第二節我國證券監管市場運作機制的缺陷

　　7.2.1發行制度缺陷

　　 這一缺陷導致垃圾公司和問題公司混進股市。中國股票發行制度帶有濃厚的計劃經濟色彩，主要指額度管理和指標管理兩個方面。在此背景下，造成上市公司問題成堆，積重難返。一是擬發行公司的遴選標準，不是依據存量業績和未來成長性，不是依據募股資金投向的可行性、先進性和盈利性，而是依靠公司對政府的攻關能力，由此使那些業績不佳，募資項目拼湊的公司混進資本市場；二是存在著濃厚的平均主義和地方主義色彩，股票發行不是優化資源的手段，而且圈錢致富工具；三是發行對象偏重于國有大中型企業，存在所有制偏見，部分國企由于沉重的歷史包袱和落后的技術手段，就是募集更多的資金也是難以起死回生。有些國有企業屬于落后的將被淘汰的夕陽產業，也能擠上股票發行的快車道。四是由于采用額度和計劃管理，擬發行公司就成為一種稀缺資源，中介機構協助擬發行公司發行股票便能獲得很大的無風險收益，包括券商、會計師事務所、律師事務所在內的中介機構，為了牟取這種暴利，喪失信用原則，展開惡性競爭，使得垃圾公司通過虛假包裝混進股市。

　　7.2.2投資制度缺陷

　　 我國的證券市場目前還沒有做空機制，即投資者在不持有股票的情況下不可以進行賣出。因此，在沒有做空機制條件的證券市場上股票投資者只能在看漲時買進入市，在看跌時將所持有的股票賣掉或者只能持幣觀望。這種單向交易機制在一定程序上影響了投資者的資金利用效率，使投資者在漫長的熊市中缺少投資機會。同時，單向交易機制下會造成股市中多空力量的不均衡，從而會形成大量資金的集中進退，加劇股市的波動。

　　7.2.3失信懲戒制度不完善

　　 我國上市公司普遍呈現出“一股獨大”的特殊股權結構，上市公司在經營運作方面缺乏獨立性，其運作的規范與否，在相當大的程度上取決于控股股東。盡管一系列的規則、政策相繼出臺，但對于大股東行為的監管力度顯然是有限且力不從心的。證監會2001年頒布了《上市公司檢查辦法》，檢查內容中的“三分開”及“資金管理安全性”，實質上就是直接針對大股東占用上市公司資金不還的情況。但實際成效并不是很理想。

　　 控股股東利用各種手段侵占上市公司的資源，主要原因在于法律對這方面的懲戒不嚴厲，許多規定在實際中缺乏可操作性。比如我國《證券法》第20條規定上市公司對發行股票所募資金，必須按招股說明書所列資金用途使用。改變招股說明書所列資金用途，必須經股東大會批準。擅自改變用途而未作糾正的，或者未經股東大會認可的，不得發行新股。但是，在相關條款中并沒有厘定擅自改變募股資金投向責任人的行政和法律責任，因而使這一條款不具有可操作性。

　　 即使具有可操作性的懲戒，也因懲戒過輕而失去了監管的威信度。主要體現在對上市公司運作情況沒有強硬的法律約束，對違規上市公司高管人員懲戒制度不夠嚴厲，存在明顯的法律制度缺陷。最近兩年以來，證券市場監管措施的不斷升級、監管力度的不斷加強，但是源于上市公司違規行為仍然屢禁不止，其根本原因在于對違規的處罰過輕、違規成本過低。

　　 從證監會的處罰決定來看，不管上市公司或其高管的違規行為多么嚴重、惡劣，最高處罰方式無非是對公司進行象征性的罰款，對高管進行警告、罰款或市場禁入。如豐樂種業(000713)，上市8年時間連續6年作假、累計虛增利潤達4006萬元，處罰僅僅是對公司罰款60萬元，其他責任人分別處以5-30萬元不同的罰款。法律對上市公司高管人員的失信行為的懲戒措施可謂不嚴，也難怪上市公司總把一道道責罰當成耳旁風了，公開譴責成為一種象征，完全失去了警示效力。為減少和杜絕問題公司和問題高管出現，對失信的上市公司及其高管的懲戒必須突出一個“嚴”字，只有對失信者嚴懲不貸，提高違規者的違規成本，這樣才會提高證券監管的威信度。

　　7.2.4法律“軟化”

　　 所謂法律“軟化”，就是指法律的制定與執行脫節，中小股東的利益在實際中難以得到保障。盡管近幾年證監會一直把保護中小投資者權益作為監管工作的重中之重，強化對信息披露、上市公司治理和中介機構誠信的監管力度，積極采取了多項措施，加大監管力度，但對發生的侵犯中小投資者權益的違法違規行為卻不能及時進行處罰。比如億安科技股價操縱、銀廣夏虛假信息披露為代表的證券欺詐民事索賠案，最高人民法院以“受目前立法及司法條件局限，尚不具備受理及審理這類案件的條件”為由，通知各級法院對這類案件“暫不受理”。暫不受理的直接結果就是某些民事索賠案件過了兩年的訴訟有效期仍然不能受理，所以這里面也存在著法院司法的軟化問題。證監會對銀廣夏行政處罰決定是在2002年4月23日做出的，而銀廣夏則是在2002年5月16日才做出相應公告。但是2年的訴訟有效期過去了，得到的答案仍然是“暫不受理”。從法理上講，權利人在訴訟時效期間不起訴，而在超過訴訟時效期間再起訴，等于放棄了自己的權利，當然銀廣夏是一個事實上破產的公司，這樣的公司早已失去民事行為責任人的法人資格。把銀廣夏當被告實際上已經失去了打民事索賠官司的一般意義，索賠根本就是一個不可能的事情。但是如果在處罰的當初對其他一些責任人如中天勤會計師事務所進行資產凍結，也許不會是最后無法受理的結果。

　　 對于法律制定和執行的脫節，法院司法環節的軟化，法學家郭峰認為，“法院采用了雙重標準，它們擔心并不是法律條件不具備，而是擔心此禁一開，法院將面臨眾多民事索賠進入法院以后可能引發的社會風險和所加重的法院審判負擔。因此，法院寧可容忍實施欺詐行為的機構大戶，也不愿意出面挽回受害公眾投資者的損失，另外，法院顧及地方政府的態度及銀行的利益，對上市公司侵犯少數股東的合法權益‘睜一只眼閉一只眼’。”[]①

　　由此來看，法院的缺位問題與執行力度不夠，是造成中小股民無法律保障的最根本原因，也是造成投資者對市場失去信心的一個重要原因。因此，加強法律建設，保護中小投資者的權益，不僅僅是法律法規的制定，更重要的是司法必須獨立，不受行政干擾，執行力度更要加以強化。