【解讀】最高法以“意見”為名發(fā)布的東西，屬于司法文件，不是司法解釋，從理論上來說，不具有法律效力，法官在裁判文書中不得直接引用為裁判依據(jù)，但據(jù)說可以在裁判說理部分用于說理。不過，中國的事情從來不是按照法律來的。這個意見因為代表了最高法的意思，在實踐中應該還是有一定效力的。至于最高法為什么不頒布司法解釋而是用意見代替呢？顯然是因為按照最高法自己發(fā)布的《關于司法解釋工作的規(guī)定》（2007年），制定司法解釋需要經過立項、起草、審查、協(xié)調、公布、備案等一系列程序，不是一時半會能夠完成的。時間不等人啊，科創(chuàng)板已經開市啦。
在上海證券交易所（以下簡稱上交所）設立科創(chuàng)板并試點注冊制，是中央實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略、推進高質量發(fā)展的重要舉措，是深化資本市場改革的重要安排。為充分發(fā)揮人民法院審判職能作用，共同促進發(fā)行、上市、信息披露、交易、退市等資本市場基礎制度改革統(tǒng)籌推進，維護公開、公平、公正的資本市場秩序，保護投資者合法權益，現(xiàn)就注冊制改革試點期間人民法院正確審理與科創(chuàng)板相關案件等問題，提出如下意見。
【解讀】這里有個適用時間問題，需要解釋一下。正文這句話“現(xiàn)就注冊制改革試點期間人民法院正確審理與科創(chuàng)板相關案件等問題，提出如下意見”，這是不是意味著本意見的適用時間只是“注冊制改革試點期間”？
那么接下來的問題是：“注冊制改革試點期間”是什么時間？按照第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議決定：授權國務院對擬在上海證券交易所、深圳證券交易所上市交易的股票的公開發(fā)行，調整適用《證券法》關于股票公開發(fā)行核準制度的有關規(guī)定，實行注冊制度。本決定的實施期限為二年。即從2016年3月1日至2018年2月29日。至2018年2月24日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十三次會議又決定：在上述決定期限屆滿后，再延長期限二年，即至2020年2月29日。“國務院應當及時總結實踐經驗，于延長期滿前，提出修改法律相關規(guī)定的意見”。換句話說，注冊制試點期間應當于2020年2月29日結束。那在該日之后，該意見是否還能適用？我們也只能拭目以待了。
一、提高認識，增強為設立科創(chuàng)板并試點注冊制改革提供司法保障的自覺性和主動性
1、充分認識設立科創(chuàng)板并試點注冊制的重要意義。習總書記在首屆中國國際進口博覽會開幕式上宣布在上海證券交易所設立科創(chuàng)板并試點注冊制，充分體現(xiàn)了以習同志為核心的黨中央對資本市場改革發(fā)展的高度重視和殷切希望。中央經濟工作會議提出，資本市場在金融運行中具有牽一發(fā)而動全身的作用，要通過深化改革，打造一個規(guī)范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場。從設立科創(chuàng)板入手，穩(wěn)步試點股票發(fā)行注冊制，既是深化金融供給側結構性改革、完善資本市場基礎制度的重要體現(xiàn)，也有利于更好發(fā)揮資本市場對提升關鍵技術創(chuàng)新和實體經濟競爭力的支持功能，更好地服務高質量發(fā)展。各級人民法院要堅持以習新時代中國特色社會主義思想為指導，認真落實習總書記關于資本市場的一系列重要指示批示精神，妥善應對涉科創(chuàng)板糾紛中的新情況、新問題，把保護投資者合法權益、防范化解金融風險作為證券審判的根本性任務，為加快形成融資功能完備、基礎制度扎實、市場監(jiān)管有效、投資者合法權益得到有效保護的多層級資本市場體系營造良好司法環(huán)境。
2、準確把握科創(chuàng)板定位和注冊制試點安排。科創(chuàng)板是資本市場的增量改革，也是資本市場基礎制度改革創(chuàng)新的“試驗田”。科創(chuàng)板主要服務于符合國家戰(zhàn)略、突破關鍵核心技術、市場認可度高的科技創(chuàng)新企業(yè)，發(fā)行上市條件更加包容，不要求企業(yè)上市前必須盈利，允許“同股不同權”企業(yè)和符合創(chuàng)新試點規(guī)定的紅籌企業(yè)上市，實行更加市場化的發(fā)行承銷、交易、并購重組、退市等制度。根據(jù)全國人大常委會授權，股票發(fā)行注冊制改革過程中調整適用《中華人民共和國證券法》關于股票公開發(fā)行核準制度的有關規(guī)定。本次注冊制試點總體分為上交所審核和證監(jiān)會注冊兩個環(huán)節(jié)，證監(jiān)會對上交所的審核工作進行監(jiān)督，建立健全以信息披露為中心的股票發(fā)行上市制度。各級人民法院要堅持穩(wěn)中求進工作總基調，立足證券刑事、民事和行政審判實際，找準工作切入點，通過依法審判進一步落實中央改革部署和政策要求，推動形成市場參與各方依法履職、歸位盡責及合法權益得到有效保護的良好市場生態(tài)，為投資者放心投資，科創(chuàng)公司大膽創(chuàng)新提供有力司法保障。
二、尊重資本市場發(fā)展規(guī)律，依法保障以市場機制為主導的股票發(fā)行制度改革順利推進
3、支持證券交易所審慎開展股票發(fā)行上市審核。根據(jù)改革安排，上交所主要通過向發(fā)行人提出審核問詢、發(fā)行人回答問題方式開展審核工作。在案件審理中，發(fā)行人及其保薦人、證券服務機構在發(fā)行上市申請文件和回答問題環(huán)節(jié)所披露的信息存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，應當判令承擔虛假陳述法律責任；虛假陳述構成騙取發(fā)行審核注冊的，應當判令承擔欺詐發(fā)行法律責任。為保障發(fā)行制度改革順利推進，在科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票并上市企業(yè)的證券發(fā)行糾紛、證券承銷合同糾紛、證券上市保薦合同糾紛、證券上市合同糾紛和證券欺詐責任糾紛等第一審民商事案件，由上海金融法院試點集中管轄。
【解讀】這條講了兩件事情：
1、規(guī)定了科創(chuàng)板虛假陳述和欺詐發(fā)行的法律責任。
按照現(xiàn)行《證券法》第20條規(guī)定，“發(fā)行人向國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實、準確、完整”；第193條第二款規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規(guī)定報送有關報告，或者報送的報告有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的”，應當予以行政處罰。但在科創(chuàng)板注冊制下，發(fā)行人是向上海交易所提交申請文件，在這些文件中弄虛作假，能不能適用第193條第二款處罰，進而民事賠償，還是有疑問的。《意見》在這點上進行了明確。欺詐發(fā)行的規(guī)定也是如此。
2、規(guī)定了上海金融法院的集中管轄。
3、保障證券交易所依法實施自律監(jiān)管。由于科創(chuàng)板上市門檻具有包容性和科創(chuàng)公司技術迭代快、盈利周期長等特點，客觀上需要加強事中事后監(jiān)管。對于證券交易所經法定程序制定的科創(chuàng)板發(fā)行、上市、持續(xù)監(jiān)管等業(yè)務規(guī)則，只要不具有違反法律法規(guī)強制性規(guī)定情形，人民法院在審理案件時可以依法參照適用。為統(tǒng)一裁判標準，根據(jù)《最高人民法院關于上海金融法院案件管轄的規(guī)定》（法釋〔2018〕14號）第三條的規(guī)定，以上海證券交易所為被告或者第三人與其履行職責相關的第一審金融民商事案件和行政案件，仍由上海金融法院管轄。
【解讀】1、明確了交易所制定的科創(chuàng)板相關業(yè)務規(guī)則，法院可以在審理時參照適用。這個以前是不明確的，這次《意見》明確了。
2、規(guī)定以上海證券交易所為被告和第三人的相關民事和行政案件，由上海金融法院管轄。
3、確保以信息披露為中心的股票發(fā)行民事責任制度安排落到實處。民事責任的追究是促使信息披露義務人盡責歸位的重要一環(huán)，也是法律能否“長出牙齒”的關鍵。在證券商事審判中，要按照本次改革要求，嚴格落實發(fā)行人及其相關人員的第一責任。發(fā)行人的控股股東、實際控制人指使發(fā)行人從事欺詐發(fā)行、虛假陳述的，依法判令控股股東、實際控制人直接向投資者承擔民事賠償責任。要嚴格落實證券服務機構保護投資者利益的核查把關責任，證券服務機構對會計、法律等各自專業(yè)相關的業(yè)務事項未履行特別注意義務，對其他業(yè)務事項未履行普通注意義務的，應當判令其承擔相應法律責任。準確把握保薦人對發(fā)行人上市申請文件等信息披露資料進行全面核查驗證的注意義務標準，在證券服務機構履行特別注意義務的基礎上，保薦人仍應對發(fā)行人的經營情況和風險進行客觀中立的實質驗證，否則不能滿足免責的舉證標準。對于不存在違法違規(guī)行為而單純經營失敗的上市公司，嚴格落實證券法投資風險“買者自負”原則，引導投資者提高風險識別能力和理性投資意識。
【解讀】本條是對虛假陳述民事賠償案件的規(guī)定。、
1、發(fā)行人的控股股東、實際控制人指使發(fā)行人從事欺詐發(fā)行、虛假陳述的，要直接向投資者承擔民事賠償責任。這點并沒有突破現(xiàn)行《證券法》第69條的規(guī)定。只是在民事訴訟中，原告負有舉證證明控股股東、實際控制人指使發(fā)行人從事欺詐發(fā)行、虛假陳述的責任，而原告很難收集到足夠證據(jù)來證明這點。本條并沒有解決這個舉證責任的問題。下面第14條是解決舉證責任問題的，可惜太簡單，什么時候具體落地還不知道。
2、證券服務機構的法律責任區(qū)分為對專業(yè)事項履行特別注意義務，對其他業(yè)務履行普通注意義務。這點也是原有的規(guī)則，只是證監(jiān)會在處罰時基本上不進行區(qū)分。在民事賠償訴訟中，原告起訴的對象都是有錢的上市公司，而不是苦哈哈的證券服務機構，因此，法院也很少在民事訴訟中予以區(qū)分。所以，法律上本來也沒有問題，只是實踐經驗不足。
3、保薦人的民事責任范圍更大，既有全面核查驗證的注意義務，還不能完全依賴證券服務機構的專業(yè)判斷——保薦人在證券服務機構的專業(yè)判斷基礎上，仍然要進行客觀中立的實質驗證。不過這點規(guī)定也和原來的一致。《意見》只是表達的更明確。
4、對于單純經營失敗的上市公司，不追究民事責任。這點也是原有的法律規(guī)定。只是，理論上沒有任何信息披露是完美無缺的，證監(jiān)會“吹毛求疵”，總是能夠對“民憤極大”的公司或者交易，挑出信息披露的瑕疵來，例如“萬家文化”“長生生物”等案件。在前置程序的規(guī)定下，不存在違法違規(guī)行為而單純經營失敗的上市公司，根本就不會進入到虛假陳述的民事賠償訴訟程序。如果進入民事賠償訴訟程序，一定是證監(jiān)會已經以虛假陳述進行了行政處罰。法院要在這種案件中落實“買者自負”原則，就只能去衡量證監(jiān)會處罰的虛假陳述行為是否具有“重大性”，但很多法院并不愿意這么做。我覺得本《意見》應該也不會改變法院的這種趨勢。
5、尊重科創(chuàng)板上市公司構建與科技創(chuàng)新特點相適應的公司治理結構。科創(chuàng)板上市公司在上市前進行差異化表決權安排的，人民法院要根據(jù)全國人大常委會對進行股票發(fā)行注冊制改革的授權和公司法第一百三十一條的規(guī)定，依法認定有關股東大會決議的效力。科創(chuàng)板上市公司為維持創(chuàng)業(yè)團隊及核心人員穩(wěn)定而擴大股權激勵對象范圍的，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當依法認定其效力，保護激勵對象的合法權益。
【解讀】規(guī)定了兩條：
1、差異化表決權安排，應當?shù)玫椒ㄔ旱恼J可。《公司法》第131條本來規(guī)定了特別種類的股份由國務院另行規(guī)定，此次科創(chuàng)板的相關文件中允許差異化表決權安排，即屬于特別股份，不過，國務院卻沒有對此專門做出規(guī)定，而只是批準了該科創(chuàng)板文件。《意見》的本條規(guī)定顯然是確認，國務院批準的這個文件規(guī)定，在效力上應當相當于國務院的另行規(guī)定。
2、科創(chuàng)板上市公司擴大股權激勵對象范圍的，應當認定其效力。股權激勵對象的范圍，規(guī)定在《上市公司股權激勵管理辦法》第8條：“激勵對象可以包括上市公司的董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業(yè)務人員，以及公司認為應當激勵的對公司經營業(yè)績和未來發(fā)展有直接影響的其他員工，但不應當包括獨立董事和監(jiān)事。外籍員工任職上市公司董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業(yè)務人員的，可以成為激勵對象。
單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女，不得成為激勵對象。下列人員也不得成為激勵對象：
（一）最近12個月內被證券交易所認定為不適當人選；
（二）最近12個月內被中國證監(jiān)會及其派出機構認定為不適當人選；
（三）最近12個月內因重大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會及其派出機構行政處罰或者采取市場禁入措施；
（四）具有《公司法》規(guī)定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的；
（五）法律法規(guī)規(guī)定不得參與上市公司股權激勵的；
（六）中國證監(jiān)會認定的其他情形”。
除了第8條明確排除的對象，激勵對象幾乎可以包括任何想激勵的人——“公司認為應當激勵的對公司經營業(yè)績和未來發(fā)展有直接影響的其他員工”，所以科創(chuàng)板的上市公司還要擴大激勵對象范圍的，估計也就是那些第8條不允許成為激勵對象的人了，包括“獨立董事、監(jiān)事、5%以上的股東等”。法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，我只想到現(xiàn)行《證券法》第43條對于證券監(jiān)管機構、證券從業(yè)人員買賣股票的禁止。
3、加強對科創(chuàng)板上市公司知識產權司法保護力度。依法審理涉科創(chuàng)板上市公司專利權、技術合同等知識產權案件，對于涉及科技創(chuàng)新的知識產權侵權行為，加大賠償力度，充分體現(xiàn)科技成果的市場價值，對情節(jié)嚴重的惡意侵權行為，要依法判令其承擔懲罰性賠償責任。進一步發(fā)揮知識產權司法監(jiān)督職能，積極探索在專利民事侵權訴訟中建立效力抗辯審理制度，促進知識產權行政糾紛的實質性解決，有效維護科創(chuàng)板上市公司知識產權合法權益。
【解讀】關于涉及科技創(chuàng)新的知識產權侵權，加大賠償力度。這方面我研究不多，不知與現(xiàn)有法律規(guī)則有何不同？
三、維護公開公平公正市場秩序，依法提高資本市場違法違規(guī)成本
1、嚴厲打擊注冊制改革的證券犯罪和金融腐敗犯罪，維護證券市場秩序。依法從嚴懲治申請發(fā)行、注冊等環(huán)節(jié)易產生的各類欺詐和腐敗犯罪。對于發(fā)行人與中介機構合謀串通騙取發(fā)行注冊，以及發(fā)行審核、注冊工作人員以權謀私、收受賄賂或者接受利益輸送的，依法從嚴追究刑事責任。壓實保薦人對發(fā)行人信息的核查、驗證義務，保薦人明知或者應當明知發(fā)行人虛構或者隱瞞重要信息、騙取發(fā)行注冊的，依法追究刑事責任。依法從嚴懲治違規(guī)披露、不披露重要信息、內幕交易、利用未公開信息交易、操縱證券市場等金融犯罪分子，嚴格控制緩刑適用，依法加大罰金刑等經濟制裁力度。對惡意騙取國家科技扶持資金或者政府紓困資金的企業(yè)和個人，依法追究刑事責任。加強與證券行政監(jiān)管部門刑事信息共享機制建設，在證券案件審理中發(fā)現(xiàn)涉嫌有關犯罪線索的，應當及時向偵查部門反映并移送相關材料。推動完善證券刑事立法，及時制定出臺相關司法解釋，為促進市場健康發(fā)展提供法律保障。
【解讀】要求嚴格追究涉及注冊制改革各類犯罪的刑事責任，包括欺詐發(fā)行、監(jiān)管人員腐敗等。特別強調了要追究保薦人參與欺詐發(fā)行的刑事責任。
1、強調對于虛假陳述、內幕交易、利用未公開信息交易、操縱市場等，要嚴格控制緩刑適用，加大罰金刑。首先，內幕交易、利用未公開信息交易和操縱市場等犯罪，感覺注冊制沒啥關系哈。其次，在這些犯罪的刑罰中，看來緩刑適用的情況很普遍，才會有《意見》的這種表述。別的罪名，我沒有研究過其刑罰，但對于利用未公開信息交易罪，我曾做過專門研究，“按照統(tǒng)計，在38起刑事判決中，法院在22起案件中適用了緩刑。盡管最高法院在馬樂案中已經表明了從嚴打擊老鼠倉的態(tài)度，撤銷了該案中一審二審中的緩刑判決，但這22起緩刑判決中，有18起就發(fā)生在馬樂案之后”。然而，按照我的研究，地方法院作出緩刑判決，其實是有一定道理的，因為這些利用未公開信息交易案的主觀惡性和社會危害性并沒有想象中那么大，實際上，粗糙的刑事立法將很多不應該定罪的行為入罪，非常不公平。（具體分析，參見彭冰：《重新定性老鼠倉——運動式證券監(jiān)管反思》，載《清華法學》2018年第6期。）
2、對惡意騙取國家科技扶持資金或者政府紓困資金的企業(yè)和個人，依法追究刑事責任。刑法我不熟悉，這是構成詐騙罪嗎？
3、在證券案件審理中發(fā)現(xiàn)涉嫌有關犯罪線索的，應當及時向偵查部門反映并移送相關材料，這個很有必要。不過，現(xiàn)在的主要問題是證監(jiān)會在調查中發(fā)現(xiàn)犯罪線索是否及時移送的問題。按照有關學者的分析，在內幕交易案中，有80%以上的行政處罰案件符合追訴標準，但并沒有移送或者移送了也沒有被立案。這也同樣可以從兩方面來解讀，或者是證監(jiān)會沒有履職，或者是追訴標準太低，很多內幕交易案件的主觀惡性或者社會危害性并沒有嚴重到應該被定罪的程度。至于法院在證券案件審理中發(fā)現(xiàn)有關犯罪線索的，應該不多。
4、及時制定證券刑事司法解釋。據(jù)說最高法早就搞了關于利用未公開信息交易罪、操縱市場罪等幾個刑事司法解釋，也征求了好幾輪意見，不知道為什么還沒有出臺？目前，只出臺了一個內幕交易的刑事司法解釋（2012年），確立了一個基本上是“有罪推定”的內幕交易定罪原則。
5、依法受理和審理證券欺詐責任糾紛案件，強化違法違規(guī)主體的民事賠償責任。根據(jù)注冊制試點安排，股票發(fā)行上市審核由過去監(jiān)管部門對發(fā)行人資格條件進行實質判斷轉向以信息披露為中心，主要由投資者自行判斷證券價值。在審理涉科創(chuàng)板上市公司虛假陳述案件時，應當審查的信息披露文件不僅包括招股說明書、年度報告、臨時報告等常規(guī)信息披露文件，也包括信息披露義務人對審核問詢的每一項答復和公開承諾；不僅要審查信息披露的真實性、準確性、完整性、及時性和公平性，還要結合科創(chuàng)板上市公司高度專業(yè)性、技術性特點，重點關注披露的內容是否簡明易懂，是否便于一般投資者閱讀和理解。發(fā)行人的高級管理人員和核心員工通過專項資產管理計劃參與發(fā)行配售的，人民法院應當推定其對發(fā)行人虛假陳述行為實際知情，對該資產管理計劃的管理人或者受益人提出的賠償損失訴訟請求，不予支持。加強對內幕交易和操縱市場民事賠償案件的調研和指導，積極探索違法違規(guī)主體對投資者承擔民事賠償責任的構成要件和賠償范圍。加大對涉科創(chuàng)板行政處罰案件和民事賠償案件的司法執(zhí)行力度，使違法違規(guī)主體及時付出違法違規(guī)代價。
【解讀】相比前面各條，本條對現(xiàn)有法律規(guī)則的突破最多，滿滿的都是干貨，值得一點一點來討論。
1、法院在審理涉科創(chuàng)板上市公司虛假陳述案件時，應當審查的信息披露文件范圍包括審核問詢的每一項答復和公開承諾。首先，這個審查范圍的擴展很有必要，符合注冊制的要求。其次，這是否意味著前置程序的取消？因為在現(xiàn)有的虛假陳述民事賠償訴訟中，在前置程序要求下，原告不需要證明虛假陳述行為的存在，法院一般也不會去審查虛假陳述行為是否存在，最多討論一下虛假陳述行為的重大性。這里表述了法院審查的信息披露文件范圍，還表述了審查的標準，是否意味著法院要取消前置程序？因為只有在前置程序取消的情況下，原告要舉證證明虛假陳述行為的存在，法院才會有審查的可能。但取消前置程序的事情，在2015年法院立案制改革中曾經鬧過一段時間，時任主管副院長在全國法院民商事審判工作會議上宣布取消前置程序，但地方法院在實踐中并沒有執(zhí)行，甚至后來最高法自己在一個再審案件中也重申了前置程序的要求。另外，如果取消前置程序，是只適用于涉科創(chuàng)板上市公司虛假陳述案件？還是適用與所有上市公司虛假陳述案件？我覺得恐怕后者是更好的安排。
2、審查虛假陳述，還要考慮披露內容的易讀性。易讀易懂性作為信息披露的要求，成為注冊程序中的審查內容，我覺得還可以理解，但將其作為法院審判中判斷是否構成虛假陳述的標準，我覺得走得太遠，實踐中，也不太可能。換句話說，如果原告主張：發(fā)行人招股說明書中的某段技術描述，我看不懂，法院就可能認定該發(fā)行人構成虛假陳述？這也太不靠譜了吧。
3、“發(fā)行人的高級管理人員和核心員工通過專項資產管理計劃參與發(fā)行配售的，人民法院應當推定其對發(fā)行人虛假陳述行為實際知情，對該資產管理計劃的管理人或者受益人提出的賠償損失訴訟請求，不予支持”。這是確立了一條明確規(guī)則，即發(fā)行人的高管和核心員工參與發(fā)行配售的，不能因發(fā)行人虛假陳述，獲得賠償。這樣規(guī)定有幾個問題：（1）推定應該適用于比較可能發(fā)生但很難證明的情況，假設高管們知道發(fā)行人虛假陳述，為什么還買股票呢？即使買了，他們難道不應該在虛假陳述被揭露之前賣掉？這個推定如果與實際不符合，就變成了一個懲罰措施。（2）假設推定能夠成立，而同樣的邏輯應該也可以適用于上市公司的股權激勵，而股權激勵的股票可能來自發(fā)行新股，也可能來自二級市場回購，那這個推定為啥只適用于發(fā)行配售？（3）在發(fā)行人的虛假陳述構成犯罪的情況下，這個推定，是否可能導致高管和核心員工變成參與犯罪活動，要承擔刑事責任？
4、加快出臺內幕交易和操縱市場的民事賠償司法解釋。這個我也是聽說搞了很長時間了，目前還沒有出臺。
5、加大對行政處罰和民事賠償案件的執(zhí)行力度。這個不應該僅僅針對涉科創(chuàng)板案件，對所有案件的執(zhí)行都應該同等力度，最高法不是已經宣布“基本解決執(zhí)行難問題”了嗎？在不同案件中執(zhí)行力度不一，是不是有失公平性呢？
6、依法審理公司糾紛案件，增強投資者對科創(chuàng)板的投資信心。積極調研特別表決權在科創(chuàng)板上市公司中可能存在的“少數(shù)人控制”“內部人控制”等公司治理問題，對于以公司自治方式突破科創(chuàng)板上市規(guī)則侵犯普通股東合法權利的，人民法院應當依法否定行為效力，禁止特別表決權股東濫用權利，防止制度功能的異化。案件審理中，要準確界定特別表決權股東權利邊界，堅持“控制與責任相一致”原則，在“同股不同權”的同時，做到“同股不同責”。正確審理公司關聯(lián)交易損害責任糾紛案件，對于通過關聯(lián)交易損害公司利益的公司控股股東、實際控制人等責任主體，即使履行了法定公司決議程序也應承擔民事賠償責任；關聯(lián)交易合同存在無效或者可撤銷情形，符合條件的股東通過股東代表訴訟向關聯(lián)交易合同相對方主張權利的，應當依法予以支持。
【解讀】本條主要是宣示性質，沒有突破現(xiàn)有法律規(guī)定。
1、調研“少數(shù)人控制”、“內部人控制”等公司治理問題，禁止特別表決權股東濫用權利。很有必要。
2、正確審理關聯(lián)交易損害責任糾紛。這點規(guī)定與《公司法司法解釋5》第1條和第2條的規(guī)定相同，沒有突破。
3、依法界定證券公司投資者適當性管理民事責任，落實科創(chuàng)板投資者適當性要求。投資者適當性管理義務的制度設計，是為了防止投資者購買與自身風險承受能力不相匹配的金融產品而遭受損失。科技創(chuàng)新企業(yè)盈利能力具有不確定性、退市條件更為嚴格等特點，決定了科創(chuàng)板本身有一定風險。對于證券公司是否充分履行投資者適當管理義務的司法審查標準，核心是證券公司在為投資者提供科創(chuàng)板股票經紀服務前，是否按照一般人能夠理解的客觀標準和投資者能夠理解的主觀標準向投資者履行了告知說明義務。對于因未履行投資者適當性審查、信息披露及風險揭示義務給投資者造成的損失，人民法院應當判令證券公司承擔賠償責任。
【解讀】本條規(guī)定了對證券公司履行投資者適當性管理義務的司法審查標準——是否履行了告知說明義務。這條規(guī)定是原來法律沒有的，為本《意見》的最新明確規(guī)定。本條對于告知說明義務還規(guī)定了衡量的標準，包括一般人能夠理解的客觀標準和投資者能夠理解的主觀標準。實踐中，法院如何在兩條標準之間取舍，好比，雖然符合一般人的客觀標準，但這個原告投資者就是文化程度比較低，不能理解，是否滿足了告知說明義務？或者反過來，雖然沒達到一般人的標準，但這個投資者具有專業(yè)知識，應該已經理解了，能否斷定已經滿足了告知說明義務？《意見》沒有明確，今后適用起來可能還是個問題。不過，如果此類案件都歸上海金融法院專屬管轄，上海金融法院的法官水平高，這個擔心也許沒有必要。
在未履行投資者適當性審查、信息披露及風險揭示義務下，證券公司都要對投資者的損失承擔賠償責任，不過，投資者應該證明其損失與上述過錯之間的因果關系。今后證券公司在科創(chuàng)板中經紀業(yè)務的法律風險看來會比較大。
1、依法審理股票配資合同糾紛，明確股票違規(guī)信用交易的民事責任。股票信用交易作為證券市場的重要交易方式和證券經營機構的重要業(yè)務，依法屬于國家特許經營的金融業(yè)務。對于未取得特許經營許可的互聯(lián)網配資平臺、民間配資公司等法人機構與投資者簽訂的股票配資合同，應當認定合同無效。對于配資公司或交易軟件運營商利用交易軟件實施的變相經紀業(yè)務，亦應認定合同無效。
【解讀】1、明確規(guī)定了場外配資合同無效。這條規(guī)定沒有法律依據(jù)哈。股票配資作為特許業(yè)務，目前法律上沒有明確規(guī)定。《證券法三審稿》中才有類似規(guī)定，但還沒有通過立法機關認可。
2、配資公司、交易軟件運營商是否構成變相經紀業(yè)務？我覺得還需要更多研究和分析。這里認定合同無效的意思也不明確：是配資公司與投資者的合同無效？還是變相經紀業(yè)務下的證券買賣合同無效？另外，經紀業(yè)務構成特許業(yè)務，是在國務院辦公廳的文件中有明確規(guī)定的，這里認定構成變相經紀業(yè)務，就可能導致這些主體構成非法經營罪啊。按照上述第8條的規(guī)定，法院在審理中發(fā)現(xiàn)此類犯罪線索的，還要及時移送偵查機關呢。這個認定，我覺得恐怕必須慎重。
四、有效保護投資者合法權益，建立健全與注冊制改革相適應的證券民事訴訟制度
1、推動完善符合我國國情的證券民事訴訟體制機制，降低投資者訴訟成本。根據(jù)立法進程和改革精神，全力配合和完善符合我國國情的證券民事訴訟體制、機制。立足于用好、用足現(xiàn)行代表人訴訟制度，對于共同訴訟的投資者原告人數(shù)眾多的，可以由當事人推選代表人，國務院證券監(jiān)督管理機構設立的證券投資者保護機構以自己的名義提起訴訟，或者接受投資者的委托指派工作人員或委托訴訟代理人參與案件審理活動的，人民法院可以指定該機構或者其代理的當事人作為代表人。支持依法成立的證券投資者保護機構開展為投資者提供專門法律服務等證券支持訴訟工作。按照共同的法律問題或者共同的事實問題等標準劃分適格原告群體，并在此基礎上分類推進訴訟公告、權利登記和代表人推選。代表人應當經所代表原告的特別授權，具有變更或者放棄訴訟請求等訴訟權利，對代表人與被告簽訂的和解或者調解協(xié)議，人民法院應當依法進行審查，以保護被代表投資者的合法權益。推動建立投資者保護機構輔助參與生效判決執(zhí)行的機制，借鑒先行賠付的做法，法院將執(zhí)行款項交由投資者保護機構提存，再由投資者保護機構通過證券交易結算系統(tǒng)向勝訴投資者進行二次分配。積極配合相關部門和有關方面，探索行政罰款、刑事罰金優(yōu)先用于民事賠償?shù)墓ぷ縻暯雍团浜蠙C制。研究探索建立證券民事、行政公益訴訟制度。
【解讀】1、在證券民事訴訟中，用代表人訴訟。最高法在《虛假陳述的證券民事賠償訴訟的司法解釋》（2013年）中，早就規(guī)定了共同訴訟和代表人訴訟。但實際上，基于案件數(shù)量考評的原因，各地法院都紛紛不允許采用共同訴訟的方式，而是要求必須單獨訴訟立案，然后共同審理。連共同訴訟都不允許用，更不用說代表人訴訟了。最高法在本《意見》再說一次，不知效果如何？
實際上，人數(shù)確定的代表人訴訟解決不了證券民事賠償訴訟中的人數(shù)眾多問題。民訴法上還有人數(shù)不確定的代表人訴訟程序，如果能夠適用就好了。本條規(guī)定中“按照共同的法律問題或者共同的事實問題等標準劃分適格原告群體，并在此基礎上分類推進訴訟公告、權利登記和代表人推選”的表述，似乎隱含了這個意思。不過，現(xiàn)實中，民訴法上規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟，法院根本就不允許使用。這里如果能夠破例，也許是個突破——期待上海金融法院在這方面做出表率。
2、“法院將執(zhí)行款項交由投資者保護機構提存”，這是一個新規(guī)定，與現(xiàn)行法沒有沖突，也許是個有意思的做法。在目前“先行賠付”的案例中，通過證券交易結算系統(tǒng)向投資者進行賠償分配，效率很高，賠付率也很高，遠遠超過美國的集團訴訟。如果配合法院的示范訴訟機制，也許這套賠償機制能夠發(fā)揮很大作用。
3、“探索行政罰款、刑事罰金優(yōu)先用于民事賠償?shù)墓ぷ縻暯雍团浜蠙C制”，這個也已經討論很多了，民事賠償優(yōu)先，法律上早于規(guī)定，問題的關鍵環(huán)節(jié)在于財政部，其控制的國庫對于行政罰款只進不出，大家都拿它沒辦法。最高法要想在這點上突破，估計可以通過訴訟的方式：在某起證券民事賠償案件中，當被告沒有足夠資金賠償投資者時，投資者起訴財政部要求將沒收的違法所得和罰款用于先行賠償。法院如果能夠在這樣的案例中支持投資者，依法判財政部敗訴，并能夠執(zhí)行，就能真正落實民事賠償優(yōu)先的原則。但我估計最高法不敢。
4、加強配套程序設計，提高投資者舉證能力。證券侵權案件中，投資者在取得和控制關鍵證據(jù)方面往往處于弱勢地位。探索建立律師民事訴訟調查令制度，便利投資者代理律師行使相關調查權，提高投資者自行收集證據(jù)的能力。研究探索適當強化有關知情單位和個人對投資者獲取證據(jù)的協(xié)助義務，對拒不履行協(xié)助取證義務的單位和個人要依法予以民事制裁。
【解讀】“探索建立律師民事訴訟調查令制度”“研究探索證人的協(xié)助義務”，都說的很有道理。對于證據(jù)問題，我沒有研究，不敢多說。不過，《意見》說的是研究探索，沒有明確規(guī)定，還只是未來的可能性，律師們先不要高興的太早。同樣，也期待上海金融法院能夠在這方面有所突破。
1、大力開展證券審判機制創(chuàng)新，依托信息化手段提高證券司法能力。推動建立開放、動態(tài)、透明的證券侵權案件專家陪審制度，從證券監(jiān)管機構、證券市場經營主體、研究機構等單位遴選專家陪審員，參與證券侵權案件審理。要充分發(fā)揮專家證人在案件審理中的作用，探索專家證人的資格認定和管理辦法。研究開發(fā)建設全國法院證券審判工作信息平臺，通過信息化手段實現(xiàn)證券案件網上無紙化立案，實現(xiàn)群體性訴訟立案便利化，依托信息平臺完善群體訴訟統(tǒng)一登記機制，解決適格原告權利登記、代表人推選等問題。著力解決案件審理與證券交易數(shù)據(jù)的對接問題，為損失賠償數(shù)額計算提供支持，提高辦案效率。
【解讀】這些說的都有道理，據(jù)我所知，無紙化辦案、專家證人等問題，都已經有在做。
1、全面推動證券期貨糾紛多元化解工作，推廣證券示范判決機制。堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，落實《關于全面推進證券期貨糾紛多元化解機制建設的意見》，依靠市場各方力量，充分調動市場專業(yè)資源化解矛盾糾紛，推動建立發(fā)行人與投資者之間的糾紛化解和賠償救濟機制。對虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違法行為引發(fā)的民事賠償群體性糾紛，需要人民法院通過司法判決宣示法律規(guī)則、統(tǒng)一法律適用的，受訴人民法院可選取在事實認定、法律適用上具有代表性的案件作為示范案件，先行審理并及時作出判決，引導其他當事人通過證券期貨糾紛多元化解機制解決糾紛，加大對涉科創(chuàng)板矛盾糾紛特別是群體性案件的化解力度。
【解讀】示范判決已經在做了，多元化糾紛調解機制，也已經在做了。沒有新規(guī)定。
1、加強專業(yè)金融審判機構建設，提升證券審判隊伍專業(yè)化水平。根據(jù)金融機構分布和金融案件數(shù)量情況，在金融案件相對集中的地區(qū)探索設立金融法庭，對證券侵權案件實行集中管轄。其他金融案件較多的人民法院，可以設立專業(yè)化的金融審判合議庭。積極適應金融供給側結構性改革和金融風險防控對人民法院工作的新要求，在認真總結審判經驗的基礎上，加強對涉科創(chuàng)板案件的分析研判和專業(yè)知識儲備，有針對性地開展證券審判專題培訓，進一步充實各級人民法院的審判力量，努力建設一支政治素質高、業(yè)務能力強的過硬證券審判隊伍。
【解讀】建立金融法庭，集中管轄，專業(yè)化審判。這些也都已經在做了。
【小結】
最高法這些年積極表現(xiàn)，隔三差五發(fā)布司法文件，通過司法解釋制定程序基本來不及，于是多表現(xiàn)為各種《意見》。這些司法文件因為不是司法解釋，法律效力在理論上存疑，內容上很多沒有經過仔細研究，是否恰當，也值得討論。
本《意見》中，對于科創(chuàng)板的司法保障，有意義的是第3條（虛假陳述法律責任適用到交易所的審核過程和相關糾紛的集中管轄），第4條（審判可以參照適用交易所的業(yè)務規(guī)則），第6條（法院應當承認差異化表決權安排），第11條（證券公司履行投資者適當性管理義務）。其余的規(guī)定，都意義不大，或者是重復現(xiàn)有規(guī)定，或者是宣布有關問題值得研究，或者是有新規(guī)則，但這些新規(guī)則是否妥當，恐怕還值得研究（例如第9條將違反易讀性也作為虛假陳述的認定標準，恐怕會問題很大）。
科創(chuàng)板作為注冊制試點的新生事物，大家都充滿期待。最高法出臺《意見》應該也是基于期望其成功的意愿，努力表達愿意提供司法助力的態(tài)度。但司法機構要面對的是整個社會和訴訟雙方，保持獨立的態(tài)度才是最重要的，先表態(tài)偏向任何一方，都有失公正公平的姿態(tài)。假使有科創(chuàng)板的投資者起訴第一批掛牌公司虛假陳述，請問：法院是支持投資者，體現(xiàn)投資者保護呢？還是支持上市公司，保證“試點一定會成功”？我覺得，法院還是秉持公平的態(tài)度，不偏向任何一方，才符合我們的法治理念，才是對科創(chuàng)板的最大保障吧？