案情介紹
2008年3月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定對(duì)深圳市TJ（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)STJ公司）董事、總經(jīng)理姜某某涉嫌內(nèi)幕交易的行為進(jìn)行立案調(diào)查。
調(diào)查發(fā)現(xiàn)，姜某某知悉STJ公司2007年底業(yè)績(jī)快報(bào)信息后，在公司公告該信息前兩日賣(mài)出其本人持有的公司股票，違反了《證券法》（2006）第73條和第76條的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》（2006）第202條所述的內(nèi)幕交易行為。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2010年6月30日就該案作出行政處罰決定。
背景
STJ公司，1993年12月成立，1999年7月在深圳證券交易所上市。公司主業(yè)為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與經(jīng)營(yíng)、市政工程建設(shè)和管理。公司控股股東為深圳市國(guó)資委。截至2007年12月31日，公司總資產(chǎn)67.63億元、凈資產(chǎn)31.60億元。2008年1月16日，STJ公司披露2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)，當(dāng)日公司股票收盤(pán)跌幅6.10%，與深證成分指數(shù)偏離值為-2.52%。
姜某某，男，2005年2月～2009年11月任STJ公司董事、總經(jīng)理。
違法違規(guī)事實(shí)分析
一、主要違法事實(shí)
（一）姜某某知悉內(nèi)幕信息的過(guò)程
2007年10月24日，STJ公司披露2007年度業(yè)績(jī)預(yù)增公告，預(yù)告2007年度凈利潤(rùn)比上年同期增長(zhǎng)50%～100%。
2008年1月5日，STJ公司財(cái)務(wù)部編制了《2007年所屬各企業(yè)收入、利潤(rùn)完成情況表》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)表一，其中，TJ現(xiàn)代城項(xiàng)目按已收商品房銷(xiāo)售款測(cè)算），該表顯示STJ公司2007年度凈利潤(rùn)19931.01萬(wàn)元。
2008年1月7日上午，STJ公司財(cái)務(wù)部對(duì)表一進(jìn)行修正，將TJ現(xiàn)代城項(xiàng)目按2007年達(dá)到收入確認(rèn)條件部分測(cè)算，編制了《2007年所屬各企業(yè)收入、利潤(rùn)完成情況表》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)表二）和《2007年全年上報(bào)數(shù)表》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)表三）。表二和表三顯示STJ公司2007年度凈利潤(rùn)17301.77萬(wàn)元比上年增長(zhǎng)54.61%，每股收益0.57元。
2008年1月7日下午，STJ公司董事、總經(jīng)理姜某某和公司董事長(zhǎng)、財(cái)務(wù)經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)召開(kāi)碰頭會(huì)，討論向大股東深圳市國(guó)資委上報(bào)的公司2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)的數(shù)據(jù)。財(cái)務(wù)經(jīng)理在會(huì)上發(fā)給每人表一、表二和表三，通報(bào)了主要的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)和指標(biāo)，其中，STJ公司2007年度凈利潤(rùn)17301.77萬(wàn)元比上年增長(zhǎng)54.61%、每股收益0.57元，并強(qiáng)調(diào)有些數(shù)據(jù)可能會(huì)稍作調(diào)整，但最終上報(bào)數(shù)據(jù)與本次碰頭會(huì)數(shù)據(jù)應(yīng)該差異不大。其余參會(huì)人員對(duì)財(cái)務(wù)經(jīng)理匯報(bào)的數(shù)據(jù)沒(méi)有提出異議。
2008年1月11日， STJ公司財(cái)務(wù)部編制了2007年度利潤(rùn)表，凈利潤(rùn)17301.77萬(wàn)元、每股收益0.57元，該項(xiàng)數(shù)據(jù)與表二相同，其余數(shù)據(jù)與表二略有差異主要是利潤(rùn)總額比表二數(shù)增加了4.06萬(wàn)元。
2008年1月13日，STJ公司財(cái)務(wù)部編制了2007年12月31日的資產(chǎn)負(fù)債表，將該表和1月11日編制的2007年度利潤(rùn)表及其他附表通過(guò)網(wǎng)絡(luò)上報(bào)給深圳市國(guó)資委。
2008年1月14日上午，STJ公司財(cái)務(wù)總監(jiān)向董事長(zhǎng)匯報(bào)STJ公司已向深圳市國(guó)資委上報(bào)2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)，并建議STJ公司及時(shí)披露，董事長(zhǎng)予以采納。當(dāng)天下午，STJ公司財(cái)務(wù)部草擬了2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)公告文稿。
2008年1月15日，STJ公司2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)公告文稿經(jīng)姜某某等部分董事會(huì)簽后，報(bào)送給深圳證券交易所。
2008年1月16日，STJ公司披露2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)，顯示凈利潤(rùn)17301.77萬(wàn)元比上年增長(zhǎng)54.61%、每股收益0.57元。業(yè)績(jī)快報(bào)所披露的數(shù)據(jù)與STJ公司2008年1月13日上報(bào)深圳市國(guó)資委的數(shù)據(jù)一致，與1月7日姜某某參加的碰頭會(huì)上通報(bào)的數(shù)據(jù)基本相同。
（二）姜某某進(jìn)行內(nèi)幕交易的情況
1999年10月26日，姜某某在某證券營(yíng)業(yè)部開(kāi)立資金賬戶，下掛其深圳股東賬戶。2006年4月4日，姜某某深圳股東賬戶委托證券營(yíng)業(yè)部買(mǎi)入41800股“STJ”,該股票當(dāng)日即被中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司鎖定；2007年5月18日，中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司予以解鎖10450股；截至2008年1月11日，姜某某持有10450股“STJ”無(wú)限售流通股。
2008年1月14日9時(shí)38分，姜某某用其辦公室電腦（IP地址121.15.136.177）上網(wǎng)委托證券營(yíng)業(yè)部賣(mài)出5450股“STJ”，委托價(jià)格26元；當(dāng)日9時(shí)44分55秒，該筆委托成交，成交金額141700元、交易費(fèi)用850.20元。當(dāng)日9時(shí)50分，姜某某以26.17元的價(jià)格委托賣(mài)出2000股“STJ”,9時(shí)51分其撤回該筆委托。賣(mài)出“STJ”所得資金期后用于申購(gòu)新股和交易其他股票，未取出現(xiàn)金。
經(jīng)深圳證券交易所計(jì)算，以?xún)?nèi)幕信息公開(kāi)日2008年1月16日為基準(zhǔn)日，姜某某涉嫌內(nèi)幕交易違法所得（規(guī)避的損失）為2964.80元。
二、違法違規(guī)成因分析
（一）主觀上法律意識(shí)淡薄
姜某某作為上市公司的董事兼總經(jīng)理，對(duì)上市公司信息披露相關(guān)法律法規(guī)不熟悉，不知道在向控股股東報(bào)送業(yè)績(jī)快報(bào)的同時(shí)公司需履行信息披露義務(wù)。盡管姜某某在出售其已獲解鎖的公司股票前問(wèn)詢(xún)了公司董事會(huì)秘書(shū)意見(jiàn)，并在賣(mài)出后向深圳證券交易所申報(bào)其持股變動(dòng)情況，但由于董事會(huì)秘書(shū)未參加相關(guān)會(huì)議不能預(yù)計(jì)到公司即將披露年度業(yè)績(jī)快報(bào)信息，加上姜某某自身不謹(jǐn)慎導(dǎo)致其違反2007年4月5日發(fā)布的《上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員所持本公司股份及其變動(dòng)管理規(guī)則》第13條的規(guī)定，不恰當(dāng)?shù)卦诠緲I(yè)績(jī)快報(bào)公告前2日賣(mài)出本公司股票。更為嚴(yán)重的是，姜某某沒(méi)有意識(shí)到公司尚未公告的業(yè)績(jī)快報(bào)信息屬于價(jià)格敏感信息，其在知悉公司該信息后賣(mài)出公司股票，已經(jīng)構(gòu)成《證券法》（2006）第202條所述的內(nèi)幕交易行為。
（二）客觀上公司治理缺陷增加了內(nèi)幕交易機(jī)會(huì)
STJ公司是一家典型的國(guó)有控股上市公司，其控股股東深圳市國(guó)資委曾一度存在要求上市公司定期報(bào)送未公開(kāi)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的治理不規(guī)范情形，加上當(dāng)時(shí)內(nèi)幕信息知情人登記管理制度尚未嚴(yán)格執(zhí)行，客觀上容易滋生內(nèi)幕交易。此外，公司此次是先給控股股東報(bào)送年度業(yè)績(jī)快報(bào)然后才公告，其信息披露的不及時(shí)給提前知悉信息的姜某某也提供了內(nèi)幕交易機(jī)會(huì)。
三、違法違規(guī)的后果
內(nèi)幕交易是證券交易內(nèi)幕信息知情人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的證券交易。姜某某作為上市公司的董事、總經(jīng)理，支持公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，對(duì)本公司的內(nèi)幕信息有著全面及時(shí)地掌握，相對(duì)外部投資者其具有無(wú)法比擬的信息優(yōu)勢(shì)。其在知悉內(nèi)幕信息后、內(nèi)幕信息公開(kāi)前買(mǎi)賣(mài)本公司股票為自己牟利，既違背了對(duì)公司和股東所承擔(dān)的誠(chéng)信義務(wù)，更破壞了證券市場(chǎng)的公平原則，擾亂了證券市場(chǎng)秩序，損害了投資者對(duì)市場(chǎng)的信息，阻礙市場(chǎng)發(fā)展。姜某某因內(nèi)幕交易貶損了自己及所在公司在廣大投資者心目中的形象，其在公司內(nèi)部話語(yǔ)權(quán)也被削弱，其曾坦言在被中國(guó)證監(jiān)會(huì)立案稽查后其部分工作開(kāi)展遭遇阻力并承受巨大精神壓力。
法律法規(guī)適用分析
一、內(nèi)幕信息的法律適用
（一）相關(guān)法律法規(guī)
《證券法》（2006）第75條規(guī)定，證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息，為內(nèi)幕信息。下列信息皆屬內(nèi)幕信息：①該法第67條第2款所列重大事件，包括：第一，公司的經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化；第二，公司的重大投資行為和重大的購(gòu)置財(cái)產(chǎn)的決定；第三，公司訂立重要合同，可能對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營(yíng)成果產(chǎn)生重要影響；第四，公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；第六，公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的外部條件發(fā)生的重大變化；第七，公司的董事、1/3以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)；第八，持有公司5%以上股份的股東或者實(shí)際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；第九，公司減資、合并、分立、解散及申請(qǐng)破產(chǎn)的決定；第十，涉及公司的重大訴訟，股東大會(huì)、董事會(huì)決議被依法撤銷(xiāo)或者宣告無(wú)效；第十一，公司涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施；第十二，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。②公司分配股利或者增資的計(jì)劃。③公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化。④公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更。⑤公司營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報(bào)廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的30%。⑥公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任。⑦上市公司收購(gòu)的有關(guān)方案。⑧國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。
2007年1月30日發(fā)布的《上市公司信息披露管理辦法》第25條規(guī)定：“上市公司預(yù)計(jì)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)發(fā)生虧損或者發(fā)生大幅變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行業(yè)績(jī)預(yù)告。”參照《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2006年5月修訂）第11.3.1條“上市公司預(yù)計(jì)全年度經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)將出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在會(huì)計(jì)年度結(jié)束后1個(gè)月內(nèi)進(jìn)行業(yè)績(jī)預(yù)告：（一）凈利潤(rùn)為負(fù)值；（二）業(yè)績(jī)大幅變動(dòng)。上述業(yè)績(jī)大幅變動(dòng)，一般是指凈利潤(rùn)與上年同期相比上升或者下降50%以上、或者實(shí)現(xiàn)扭虧為盈的情形。比較基數(shù)較小的公司，經(jīng)本所同意可以豁免進(jìn)行業(yè)績(jī)預(yù)告”、第11.3.2條“上市公司披露業(yè)績(jī)預(yù)告后，又預(yù)計(jì)本期業(yè)績(jī)與已披露的業(yè)績(jī)預(yù)告差異較大的，應(yīng)當(dāng)按本所的相關(guān)規(guī)定及時(shí)披露業(yè)績(jī)預(yù)告修正公告”和第11.3.5條“上市公司可以再定期報(bào)告披露前發(fā)布業(yè)績(jī)快報(bào)，業(yè)績(jī)快報(bào)應(yīng)當(dāng)披露上市公司本期及上年同期主營(yíng)業(yè)收入、主營(yíng)業(yè)利潤(rùn)、利潤(rùn)總額、凈利潤(rùn)、每股收益、每股凈資產(chǎn)和凈資產(chǎn)收益率等數(shù)據(jù)和指示。……”的規(guī)定，上市公司2007年度業(yè)績(jī)預(yù)告及業(yè)績(jī)快報(bào)信息屬于《證券法》（2006）第75條規(guī)定的“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息”，是內(nèi)幕信息。
（二）本案適用分析
本案中，STJ公司先于2007年10月24日披露2007年度業(yè)績(jī)預(yù)增公告，預(yù)告2007年度凈利潤(rùn)比上年同期增長(zhǎng)50%～100%；再于2008年1月16日披露2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)，公司凈利潤(rùn)17301.77萬(wàn)元，比上年增長(zhǎng)54.61%、每股收益0.57元。此業(yè)績(jī)快報(bào)信息是否仍屬于內(nèi)幕信息，需要進(jìn)一步證明其對(duì)STJ公司股價(jià)是否有顯著影響。
2008年1月16日STJ公司披露2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)當(dāng)日，公司股票當(dāng)日開(kāi)盤(pán)價(jià)、最高價(jià)、最低價(jià)、收盤(pán)價(jià)和均價(jià)分別為25.20元、25.30元、24.10元和24.79元，收盤(pán)跌幅達(dá)6.10%，與深證成份指數(shù)偏離值為-2.52%。當(dāng)日賣(mài)出“STJ”數(shù)量列前20名的除GTJA證券股份有限公司外都是個(gè)人投資者，買(mǎi)入“STJ”數(shù)量列前20名的全部是個(gè)人投資者。當(dāng)日，GTJA證券股份有限公司賣(mài)出“STJ”119900股，其說(shuō)明賣(mài)出“STJ”主要原因是：“公司的業(yè)績(jī)?cè)鲩L(zhǎng)僅僅是略高于其之前在2007年10月24日預(yù)告的業(yè)績(jī)大幅增長(zhǎng)50%～100%下限。而且大大低于之前市場(chǎng)和我們對(duì)其0.75元左右的業(yè)績(jī)預(yù)期。而此次施工業(yè)務(wù)的虧損加大，也引起我們的嚴(yán)重關(guān)注，動(dòng)搖了我們?cè)葘?duì)于公司的判斷。”
自2007年10月24日至2008年1月16日，即STJ公司披露2007年度業(yè)績(jī)預(yù)增公告至披露2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)期間，GJ證券股份有限公司、LH證券有限責(zé)任公司、TX投資顧問(wèn)有限公司各發(fā)表了一篇關(guān)于STJ公司的研究報(bào)告，三家機(jī)構(gòu)預(yù)測(cè)STJ公司2007年度凈利潤(rùn)增長(zhǎng)率分別為91.63%、99%和110.30%。
2008年7月31日，STJ公司向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交的書(shū)面說(shuō)明，分析了2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)中的凈利潤(rùn)增幅54.61%落在業(yè)績(jī)預(yù)增公告的50%～100%區(qū)間下限的原因，主要是披露業(yè)績(jī)預(yù)增公告時(shí)未能預(yù)計(jì)TJ現(xiàn)代城項(xiàng)目入伙延期導(dǎo)致收入減少、未考慮某項(xiàng)目的減值損失和未預(yù)計(jì)到某案敗訴導(dǎo)致?lián)p失。
綜上分析，STJ公司2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)反映的凈利潤(rùn)增幅在公司業(yè)績(jī)預(yù)增公告下限，低于市場(chǎng)預(yù)測(cè)，該信息是利空消息，并且在公告當(dāng)日導(dǎo)致公司股價(jià)大幅下跌，因此屬于《證券法》（2006）第75條規(guī)定的內(nèi)幕信息。
二、內(nèi)幕信息知情人的法律適用
《證券法》（2006）第74條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；（三）發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；（五）證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對(duì)證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷(xiāo)的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；（七）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人。”
《上市公司信息披露管理辦法》第4條規(guī)定：“在內(nèi)幕信息依法披露前，任何知情人不得公開(kāi)或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。”據(jù)此可以認(rèn)為“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”已經(jīng)將“規(guī)定的其他人”擴(kuò)展至“任何知情人”。
2007年8月15日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》第3條規(guī)定：“對(duì)于正在籌劃中的可能影響公司股價(jià)的重大事項(xiàng)，上市公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，交易對(duì)手方及其關(guān)聯(lián)方和其董事
監(jiān)事、高級(jí)管理人員（或主要負(fù)責(zé)人），聘請(qǐng)的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)和經(jīng)辦人員，參與制訂、論證、審批等相關(guān)知悉或可能知悉該事項(xiàng)的相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員等（以下簡(jiǎn)稱(chēng)內(nèi)幕信息知情人）在相關(guān)事項(xiàng)依法披露前負(fù)有保密義務(wù)。在上市公司股價(jià)敏感重大信息依法披露前，任何內(nèi)幕信息知情人不得公開(kāi)或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。”
本案中，姜某某時(shí)任上市公司董事、總經(jīng)理，并且參與相關(guān)內(nèi)幕信息編制與討論過(guò)程，屬于《證券法》（2006）第74條規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人。
三、內(nèi)幕交易的法律適用
《證券法》（2006）第73條規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動(dòng)。”第76條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開(kāi)前，不得買(mǎi)賣(mài)該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券。持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購(gòu)上市公司的股份，本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”第202條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人或者非法獲取內(nèi)幕信息的人，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息公開(kāi)前，買(mǎi)賣(mài)該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足三萬(wàn)元的，處以三萬(wàn)元以上六十萬(wàn)元以下的罰款。單位從事內(nèi)幕交易的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以警告，并處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行內(nèi)幕交易的，從重處罰。”
《上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員所持本公司股份及其變動(dòng)管理規(guī)則》第13條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在下列期間不得買(mǎi)賣(mài)本公司股票：（一）上市公司定期報(bào)告公告前30日內(nèi)；（二）上市公司業(yè)績(jī)預(yù)告、業(yè)績(jī)快報(bào)公告前10日內(nèi)；（三）自可能對(duì)本公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的重大事項(xiàng)發(fā)生之日或在決策過(guò)程中，至依法披露后2個(gè)交易日內(nèi)；（四）證券交易所規(guī)定的其他期間。”
根據(jù)《證券法》（2006）第76條和第202條的規(guī)定分析，內(nèi)幕交易行為的成立包含以下三個(gè)要件：①涉案人是證券交易內(nèi)幕信息的知情人；②涉案人買(mǎi)賣(mài)了相關(guān)證券；③內(nèi)幕信息尚未公開(kāi)。同時(shí)根據(jù)《證券法》（2006）第73條的規(guī)定，還需對(duì)涉案人辯解沒(méi)有“利用”的主觀理由作出反擊。
本案中，姜某某是STJ公司2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)這一利空內(nèi)幕信息的知情人，在該內(nèi)幕信息公告前2日，姜某某賣(mài)出其本人持有的STJ公司股票，盡管姜某某不承認(rèn)賣(mài)出股票是利用了該內(nèi)幕信息，但其未提出具體抗辯理由，據(jù)此中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定姜某某的上述行為屬于《證券法》（2006）第202條所述的內(nèi)幕交易行為。
定性和處罰
姜某某知悉STJ公司2007年度業(yè)績(jī)快報(bào)信息后，賣(mài)出其本人持有的公司股票，違反了《證券法》（2006）第73條和第76條的規(guī)定，構(gòu)成了《證券法》（2006）第202條所述的行為。2010年6月30日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)《證券法》（2006）第202條的規(guī)定，以證監(jiān)罰字［2010］23號(hào)對(duì)姜某某作出罰款8萬(wàn)元的行政處罰決定。
（深圳證監(jiān)局 雙木）
本案例摘自：《證券期貨稽查典型案例分析》——第二章 操縱市場(chǎng)案
莫某某虛假申報(bào)操縱市場(chǎng)案
案情介紹
2008年，有證據(jù)表明莫某某賬戶利用大額不以成交為目的的買(mǎi)入委托虛抬股價(jià)，借以高價(jià)賣(mài)出股票的行為涉嫌違法違規(guī)。2008年7月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定對(duì)莫某某涉嫌市場(chǎng)操縱行為立案調(diào)查。
經(jīng)調(diào)查，莫某某在2007年9個(gè)交易日通過(guò)頻繁申報(bào)和撤單行為共交易“長(zhǎng)城電工”、“巨化股份”、“泰豪科技”、“綜藝股份”、“中鎢高新”、“高鴻股份”、“南方匯通”等7支股票，合計(jì)盈利77.48萬(wàn)元。
莫某某上述行為屬于虛假申報(bào)操縱證券市場(chǎng)的違法違規(guī)行為，違反了《證券法》（2006）第77條關(guān)于“禁止操縱證券市場(chǎng)”的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》（2006）第203條所述“操縱證券市場(chǎng)”的行為。
2009年10月30日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)黃某某虛假申報(bào)操縱市場(chǎng)行為作出行政處罰，罰沒(méi)款合計(jì)154.96萬(wàn)元，現(xiàn)已成功上繳國(guó)庫(kù)。
背景
莫某某，男，原籍××省××縣，現(xiàn)居住上海市××路，職業(yè)股民。2007年期間，莫某某賬戶涉案交易的7支股票規(guī)模均在1億～3億股，其中：長(zhǎng)城電工：股票代碼600192，交易日流通股14 475萬(wàn)股；巨化股份：股票代碼600160，交易日流通股26 715萬(wàn)股；泰豪科技：股票代碼600590，交易日流通股11 880.72萬(wàn)股；綜藝股份：股票代碼600770，交易日流通股17 415萬(wàn)股；中鎢高新：股票代碼000657，交易日流通股12 601.33萬(wàn)股；高鴻股份：股票代碼000851，交易日流通股10 072.40萬(wàn)股；南方匯通：股票代碼000920，交易日流通股24 206萬(wàn)股。
違法違規(guī)實(shí)時(shí)分析
隨著中國(guó)證監(jiān)會(huì)持續(xù)多年的高壓打擊，在市場(chǎng)操縱類(lèi)違法違規(guī)案件中，傳統(tǒng)以坐莊形式長(zhǎng)期操縱某支股票的方式逐漸消失，而以短線交易為代表的新型操縱手法不斷涌現(xiàn)，其中，以通過(guò)頻繁申報(bào)買(mǎi)單并撤單的方式拉抬股價(jià)，借機(jī)賣(mài)出股票的新型操縱手法尤為活躍，莫某某虛假申報(bào)操縱市場(chǎng)正式此類(lèi)案件中較為典型的一起案件。
在該案中，莫某某操縱市場(chǎng)的手法，通常選擇流通股規(guī)模較小的股票，在集合競(jìng)價(jià)階段，以漲停價(jià)申報(bào)，推動(dòng)市場(chǎng)形成較高的集合競(jìng)價(jià)價(jià)格，之后隨即撤單，并掛出反向賣(mài)單，實(shí)際賣(mài)出獲利；而在連續(xù)競(jìng)價(jià)階段，則頻繁以大量買(mǎi)單申報(bào)推高股價(jià)，為確保不被撮合成交，一般下單均掛在較后的交易檔位，掛單撤單時(shí)間間隔不超過(guò)幾分鐘，短則在幾秒鐘內(nèi)迅速撤單避免成交，造成買(mǎi)盤(pán)洶涌的假象，實(shí)現(xiàn)其維持和抬高股價(jià)的意圖，在推高股價(jià)的同時(shí)，立即賣(mài)出其持有的股票。莫某某上述操縱行為的目的均是通過(guò)以虛假買(mǎi)入申報(bào)操縱和股票價(jià)格借機(jī)賣(mài)出股票獲利。
以下介紹其操縱“長(zhǎng)城電工”的詳細(xì)情況。
一、2007年6月8日“長(zhǎng)城電工”申報(bào)和交易情況
2007年6月8日，莫某某賬戶申報(bào)買(mǎi)入“長(zhǎng)城電工”14筆，共計(jì)11 380 700股，成交477 148股，成交數(shù)量占申報(bào)量的4.19%。申報(bào)撤單14筆，撤單數(shù)量10 903 552股，買(mǎi)入申報(bào)撤單量占該股票當(dāng)日市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的40.86%。
當(dāng)日連續(xù)競(jìng)價(jià)階段從14:12:52至14:16:29，該賬戶連續(xù)4筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)3 662 700股，申報(bào)價(jià)格從第1筆的14元逐筆提高到第4筆的14.15元，申報(bào)檔位分別為第1、1、5、3檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)1 157 315股，上述買(mǎi)入申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均1分01秒（最短16秒），撤單時(shí)已實(shí)際成交188 185股，此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的83.59%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申報(bào)前的14.00元上升到申報(bào)后的14.20元。
從14:27:21至14:32:01，該賬戶連續(xù)7筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)5 338 000股，申報(bào)價(jià)格從第1筆的13.93元逐筆提高到第7筆的14.15元，申報(bào)檔位分別為第6、3、2、1、1、2、2檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)2 986 727股，上述買(mǎi)入申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均1分02秒（最短6秒），撤單時(shí)已實(shí)際成交288 963股，此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的86.35%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申報(bào)前的14.05元上升到申報(bào)后的14.18元。
從14:54:20至14:56:35，該賬戶連續(xù)3筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)2 380 000股，申報(bào)價(jià)格從第1筆的13.95元逐筆提高到第3筆的14元，申報(bào)檔位分別為第4、4、3檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)1 359 577股，上述買(mǎi)入申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均1分32秒（最短1分14秒），此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的86.75%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申報(bào)前的13.98元上升到申報(bào)后的14.05元。
二、2007年6月11日“長(zhǎng)城電工”申報(bào)和交易情況
2007年6月11日，該賬戶申報(bào)買(mǎi)入“長(zhǎng)城電工”37筆，共計(jì)28 519 800股，成交360 000股，成交數(shù)量占申報(bào)量的1.26%。申報(bào)撤單34筆，撤單數(shù)量26 699 800股，買(mǎi)入申報(bào)撤單量占該股票當(dāng)日市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的65.39%。當(dāng)日該賬戶將6月8日買(mǎi)入的477 148股全部賣(mài)出。
當(dāng)日集合競(jìng)價(jià)階段，該賬戶在9:15:05以15.48元（該股票當(dāng)日漲停板價(jià)格）分兩筆共申報(bào)買(mǎi)入1 256 800股，在開(kāi)盤(pán)前全部撤單。9:24:23以14.7元申報(bào)賣(mài)出77 148股。9:24:35以14.08元申報(bào)買(mǎi)入990 000股，在開(kāi)盤(pán)前全部撤單。
連續(xù)競(jìng)價(jià)階段，該賬戶在9:31:25以14.4元賣(mài)出11 384股。
從9:37:17至9:45:01，該賬戶連續(xù)5筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)3 328 000股，申報(bào)價(jià)格從14.45元到15.18元不等，申報(bào)檔位分別為第5、6、1、2、3檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)437 162股，除1筆成交外其余申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均17秒（最短12秒），實(shí)際成交360 000股，此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的62.88%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申報(bào)前的14.25元上升到申報(bào)后的14.46元。
從9:40:50至9:55:12，該賬戶以均價(jià)14.65元賣(mài)出11筆，共計(jì)420 799股。
從10:01:01至10:11:37，該賬戶連續(xù)4筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)2 950 00股，申報(bào)價(jià)格從第1筆的14.42元逐筆提高到第4筆的14.46元申報(bào)檔位分別為第6、4、3、3檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)697 350股，上述買(mǎi)入申報(bào)全部撤單，撤單事件距申報(bào)時(shí)間平均50秒（最短22秒），此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的83.63%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申報(bào)前的14.50元上升到申報(bào)后的14.54元。
在10:03:33，該賬戶以14.58元賣(mài)出44 965股。
從10:45:32至11:13:27，該賬戶連續(xù)4筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)3 437 000股，申報(bào)價(jià)格從第1筆的14.59元逐筆提高到第4筆的14.7元，申報(bào)檔位分別為第4、2、6、2檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)768 604股，上述買(mǎi)入申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均1分30秒（最短12秒），此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的73.58%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申請(qǐng)前的14.62元上升到申報(bào)后的14.72元。
從13:28:15至14:16:14，該賬戶連續(xù)7筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)5 929 000股，申報(bào)價(jià)格從14.22元到14.3元不等，申報(bào)檔位分別為第6、2、3、5、6、4、5檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)2 167 786股，上述買(mǎi)入申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均1分38秒（最短22秒），次時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的75.44%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申報(bào)前的14.29元上升到申報(bào)后的14.37元。
從14:28:31至14:43:59，該賬戶連續(xù)10筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)7 700 000股，申報(bào)價(jià)格從第1筆的14.31元逐筆提高到第10筆的14.6元，申報(bào)檔位分別為第5、4、2、3、3、4、6、4、7、3檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)3 847 501股，上述買(mǎi)入申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均1分38秒（最短3秒），此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的87.44%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申報(bào)前的14.36元上升到申報(bào)后的14.63元。
從14:56:14至14:59:58，該賬戶連續(xù)4筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)2 929 000股，申報(bào)價(jià)格從第1筆的14.38元逐筆提高到第10筆的14.45元，申報(bào)檔位分別為第4、22、2、4檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)303 855股，前兩筆申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均47秒（最短9秒），后兩筆申報(bào)接近收盤(pán)時(shí)間未撤單，此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的44.61%。
三、2007年6月12日“長(zhǎng)城電工”申報(bào)和交易情況
2007年6月12日，該賬戶申報(bào)買(mǎi)入“長(zhǎng)城電工”5筆，共計(jì)2 202 000股，成交0股，成交數(shù)量占申報(bào)量的0%。申報(bào)撤單5筆，撤單數(shù)量2 202 000股，買(mǎi)入申報(bào)撤單量占該股票當(dāng)日市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的11.32%。當(dāng)日該賬戶將6月11題買(mǎi)入的360 000股全部賣(mài)出。
當(dāng)日集合競(jìng)價(jià)階段，該賬戶在9:15:01以15.94元（該股票當(dāng)日漲停板價(jià)格）分兩筆共申報(bào)買(mǎi)入1 320 000股，在開(kāi)盤(pán)前全部撤單。9:24:16以14.83元申報(bào)賣(mài)出60 000股，在集合競(jìng)價(jià)階段成交。
連續(xù)競(jìng)價(jià)階段，該賬戶在9:31:13以14.8元賣(mài)出44 000股。
從9:36:47至9:39:19，該賬戶連續(xù)3筆申報(bào)買(mǎi)入，共計(jì)700 000股，申報(bào)價(jià)格從第1筆的14.61元逐筆提高到第3筆的14.85元，申報(bào)檔位分別為第8、2、5檔，申報(bào)前的前5檔未成交買(mǎi)單總計(jì)164 800股，上述買(mǎi)入申報(bào)全部撤單，撤單時(shí)間距申報(bào)時(shí)間平均36秒（最短3秒），此時(shí)段買(mǎi)入申報(bào)撤單量占市場(chǎng)買(mǎi)入總申報(bào)量的59.01%，該股票市場(chǎng)成交價(jià)格從申報(bào)前的14.72元上升到申報(bào)后的14.90元。
從9:40:04至9:51:21，該賬戶以均價(jià)14.95元賣(mài)出8筆，共計(jì)256 000股。
此外，莫某某在2007年2月16日交易“南方匯通”，3月9日交易“綜藝股份”，3月26日交易“中鎢高新”，4月9日交易“泰豪科技”，5月9日交易“高鴻股份”，6月19日交易“巨化股份”的過(guò)程中均采用了同樣的頻繁申報(bào)和撤銷(xiāo)申報(bào)的手法進(jìn)行操作。
莫某某在上述交易日的相關(guān)股票交易中，連續(xù)、交替進(jìn)行了3次以上的申報(bào)和撤銷(xiāo)申報(bào)，最高單日撤單達(dá)到34次，屬于頻繁申報(bào)和撤銷(xiāo)申報(bào)行為。從黃某某相關(guān)股票單日買(mǎi)入申報(bào)撤單次數(shù)、撤回買(mǎi)入申報(bào)數(shù)量占申報(bào)數(shù)量比例、買(mǎi)入申報(bào)撤單時(shí)間間隔和買(mǎi)入申報(bào)檔位等因素判斷，黃某某上述買(mǎi)入申報(bào)行為不以成交為目的。并且，莫某某的上述行為改變了訂單薄上買(mǎi)賣(mài)雙方的量?jī)r(jià)對(duì)比，造成股票成交價(jià)格持續(xù)走高或維持相應(yīng)的價(jià)格，其行為影響了相關(guān)股票的交易價(jià)格和交易量。綜上所述，莫某某上訴操縱行為構(gòu)成虛假申報(bào)操縱證券市場(chǎng)，莫某某涉案通過(guò)上訴操縱行為違法所得為77.48萬(wàn)元。
法律法規(guī)適用分析
一、 關(guān)于虛假申報(bào)操縱案件構(gòu)成要件問(wèn)題
包括虛假申報(bào)操縱在內(nèi)的證券市場(chǎng)行為本質(zhì)上是一種侵權(quán)欺詐行為，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括行為人主觀過(guò)錯(cuò)、損害行為、損害后果、損壞行為與損害后果之間存在因果關(guān)系四個(gè)方面，但虛假申報(bào)操縱不同于一般的欺詐侵權(quán)。
首先，在主觀過(guò)錯(cuò)上，操縱行為人的主觀心理狀態(tài)很難為他人所洞悉，目前也沒(méi)有調(diào)查手段能達(dá)到這一點(diǎn)，但并不是說(shuō)案件調(diào)查不需要證明行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，而是采取推定的方式，通過(guò)其證券操作行為來(lái)推定其虛假申報(bào)操縱市場(chǎng)的主觀心理狀態(tài)。同時(shí)，對(duì)虛假申報(bào)操縱的主觀故意并不需要直接證明到行為人存在操縱市場(chǎng)的故意的程度，而只需要證明行為人不以成交為目的即可。
其次，就損害行為而言，在此類(lèi)案件中即為虛假申報(bào)行為。申報(bào)行為較易證明，而何為“虛假”，這一行為性質(zhì)的判斷，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)行為人申報(bào)和撤單行為的具體特征進(jìn)行分析判斷。行為人多次進(jìn)行申報(bào)和撤單行為的重復(fù)性特征，也可以佐證其行為并非偶然為之，而是行為人明顯存在主觀故意的“虛假”申報(bào)行為。就此而言，損害行為中“虛假”性的證明和主觀過(guò)錯(cuò)中不以成交為目的的證明事實(shí)上具備統(tǒng)一性。
再次，損害后果應(yīng)作為構(gòu)成要件之一，若操縱行為沒(méi)有產(chǎn)生損害后果，則不能認(rèn)定為虛假申報(bào)操縱市場(chǎng)。在此需要引起注意的是，在行政調(diào)查案件中，虛假申報(bào)操縱市場(chǎng)的損害后果并非指造成投資者的損失，而是只要其行為影響了證券交易價(jià)格和交易量，打亂了正常的市場(chǎng)交易秩序，即為產(chǎn)生了損害。
最后，由于證券市場(chǎng)的特殊性，很難證明損害事實(shí)與操縱行為之間存在因果關(guān)系，因而可以參照內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定，采用“同時(shí)交易說(shuō)”，只要在同一時(shí)間內(nèi)有市場(chǎng)主體同時(shí)進(jìn)行了相關(guān)交易，即直接推定其存在因果關(guān)系。當(dāng)然，如果不針對(duì)民事訴訟，僅針對(duì)行政調(diào)查而言，由于法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定其為違法行為，因此只要存在上訴行為即構(gòu)成對(duì)證券市場(chǎng)秩序的違反，無(wú)需進(jìn)行因果關(guān)系的證明。
另外，有觀點(diǎn)以行為人獲利作為構(gòu)成要件。根據(jù)《證券法》（1999）第71條規(guī)定，構(gòu)成市場(chǎng)操縱的必須以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。值得贊許的是，《證券法》（2006）已經(jīng)放棄了必須以謀取利益為目的的要求，根據(jù)這個(gè)思路，操縱行為只要影響證券交易價(jià)格或者交易量，擾亂了證券市場(chǎng)秩序就應(yīng)認(rèn)定其操縱行為成立。
綜上所述，本書(shū)認(rèn)為此案認(rèn)定的基本的思路是“行為人不以成交為目的的頻繁實(shí)施虛假申報(bào)和撤銷(xiāo)申報(bào)的行為并且對(duì)市場(chǎng)造成了影響，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其操縱行為成立。”
二、 相關(guān)市場(chǎng)交易指標(biāo)和參數(shù)
“虛假申報(bào)操縱”認(rèn)定的兩個(gè)關(guān)鍵，“虛假申報(bào)”的行為，以及造成“操縱市場(chǎng)”的結(jié)果，這兩者都必須具體體現(xiàn)在相關(guān)市場(chǎng)交易指標(biāo)和參數(shù)上。筆者認(rèn)為，案件調(diào)查認(rèn)定用的主要是數(shù)據(jù)指標(biāo)可以包括以下幾個(gè)方面。
（一）“虛假申報(bào)”行為的認(rèn)定
關(guān)于“虛假申報(bào)”的認(rèn)定具體可以選擇以下一些指標(biāo)進(jìn)行分析推理。
1. 通過(guò)申報(bào)撤單行為與一般市場(chǎng)行為比較，認(rèn)定其行為偏離市場(chǎng)正常操作
（1）申報(bào)撤單數(shù)量與申報(bào)前一刻市場(chǎng)未成交訂單數(shù)量的比較；
（2）申報(bào)次數(shù)與該證券總申報(bào)次數(shù)的比較；
（3）撤單次數(shù)與該證券總撤單次數(shù)的比較；
（4）申報(bào)數(shù)量與該證券總申報(bào)數(shù)量的比較；
（5）撤單數(shù)量與該證券總撤單數(shù)量的比較；
（6）撤單數(shù)量與申報(bào)數(shù)量與同時(shí)段市場(chǎng)一般交易撤單數(shù)量/申報(bào)數(shù)量的比較。
2. 通過(guò)行為人撤單情況分析，認(rèn)定申報(bào)不以成交為目的
（1）撤單筆數(shù)及撤單筆數(shù)與申報(bào)筆數(shù)的比率；
（2）撤單數(shù)量及撤單數(shù)量與申報(bào)數(shù)量的比率；
（3）每筆申報(bào)與撤單之間的駐留時(shí)間；
（4）申報(bào)價(jià)格所在檔位。
3. 通過(guò)買(mǎi)賣(mài)兩個(gè)方向參數(shù)比較，認(rèn)定其真實(shí)操作意圖
（1）買(mǎi)申報(bào)撤單筆數(shù)/買(mǎi)申報(bào)筆數(shù)和賣(mài)申報(bào)撤單筆數(shù)/賣(mài)申報(bào)筆數(shù)的比較；
（2）買(mǎi)申報(bào)撤單數(shù)量/買(mǎi)申報(bào)數(shù)量和賣(mài)申報(bào)撤單數(shù)量/賣(mài)申報(bào)數(shù)量的比較；
（3）買(mǎi)成交數(shù)量/買(mǎi)申報(bào)數(shù)量和賣(mài)成交數(shù)量/賣(mài)申報(bào)數(shù)量比較；
（4）買(mǎi)申報(bào)數(shù)量、平均每筆買(mǎi)申報(bào)數(shù)量和賣(mài)申報(bào)數(shù)量、平均每筆賣(mài)申報(bào)數(shù)量比較。
最后結(jié)論中往往還可以通過(guò)虛假買(mǎi)/賣(mài)申報(bào)數(shù)量和真是買(mǎi)賣(mài)/買(mǎi)數(shù)量的比較，說(shuō)明行為人企圖以一個(gè)方向的大額虛假申報(bào)掩護(hù)相反方向?qū)嶋H成交的目的。這些指標(biāo)的實(shí)際選擇以及具體比例、比率等標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該視具體情況進(jìn)行確定，而不宜作硬性規(guī)定。
（二）“操縱市場(chǎng)”后果認(rèn)定
操縱行為對(duì)市場(chǎng)可能產(chǎn)生的影響體現(xiàn)在市場(chǎng)價(jià)格或市場(chǎng)交易量?jī)煞矫妗＞唧w參考指標(biāo)包括以下幾個(gè)方面。
1. 對(duì)操縱行為前后市場(chǎng)價(jià)量變化的比較
（1）申報(bào)前市場(chǎng)交易價(jià)格與申報(bào)后的市場(chǎng)交易價(jià)格的比較；
（2）申報(bào)前市場(chǎng)交易量與申報(bào)后的市場(chǎng)交易量的比較。
2. 對(duì)申報(bào)、撤單數(shù)量的比較
由于對(duì)市場(chǎng)價(jià)量影響的因素眾多，操縱行為是否對(duì)市場(chǎng)價(jià)量發(fā)生影響及發(fā)生何等影響或未必在價(jià)量上能直接反映出來(lái)，在此，可以以行為人申報(bào)、撤單數(shù)量和市場(chǎng)申報(bào)、撤單數(shù)量的比較間接推定其市場(chǎng)影響力。事實(shí)上，在過(guò)去傳統(tǒng)坐莊方式操縱市場(chǎng)案件調(diào)查中也往往使用這一方法的推定其影響力。
（1）當(dāng)日申報(bào)數(shù)量和市場(chǎng)總申報(bào)數(shù)量的比較；
（2）當(dāng)日撤單數(shù)量和市場(chǎng)總申報(bào)數(shù)量的比較；
（3）每筆申報(bào)數(shù)量和申報(bào)前一刻市場(chǎng)未成交訂單數(shù)量的比較；
（4）每筆撤單數(shù)量和申報(bào)前一刻市場(chǎng)未成交訂單數(shù)量的比較。
每筆申報(bào)和撤銷(xiāo)可能很難說(shuō)明其行為對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生了明顯的影響，在此可以選取特定時(shí)間段內(nèi)行為人多次申報(bào)和撤銷(xiāo)行為前后市場(chǎng)價(jià)格和交易量的比較更有助于判斷。同時(shí)，筆者認(rèn)為，一般不以跨多日分許虛假申報(bào)操縱市場(chǎng)行為，因?yàn)樘摷偕陥?bào)操縱本質(zhì)上屬于短線操作行為，隔日影響市場(chǎng)因素更難說(shuō)明其影響力，最高人民檢察院、公安部2008年3月5日《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》）也是以“同一日”或“當(dāng)日”為調(diào)查區(qū)間的。另外，也有意見(jiàn)認(rèn)為跨越上午和下午路兩個(gè)交易時(shí)段的操縱也是不能接受的，因?yàn)?SPAN>11:30～13:00的時(shí)間間隔，市場(chǎng)足以消化上午交易時(shí)間段虛假申報(bào)操縱市場(chǎng)行為的影響。
三、 關(guān)于本案刑事追訴問(wèn)題
根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》，“操縱證券、期貨市場(chǎng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：……5、單獨(dú)或者合謀，當(dāng)日連續(xù)申報(bào)買(mǎi)入或者賣(mài)出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報(bào)，撤回申報(bào)量占當(dāng)日該種股票總申報(bào)量或者該種期貨合約總申報(bào)量百分之五十以上的；……”
在本案中，行為人在多個(gè)交易日的撤回申報(bào)量已經(jīng)超過(guò)了當(dāng)日該種股票總申報(bào)量或者該種期貨合約申報(bào)量50%以上的，但由于其操縱行為發(fā)生在2007年，行為發(fā)生時(shí)《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》（2008）尚未公布，因此未予追究其刑事責(zé)任。
但也有反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》是對(duì)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》）的一個(gè)補(bǔ)充，因而不具有獨(dú)立的法律地位，按照法律溯及力的基本原則，其法律效力應(yīng)該與《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》相一致。因此，在時(shí)間上，應(yīng)當(dāng)追溯到《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》公布之日，即2001年4月18日。
對(duì)此，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)在法治成熟國(guó)家比較有說(shuō)服力，但目前而言，適用于我國(guó)的司法解釋則仍有待商榷。由于《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》中有關(guān)虛假申報(bào)行為及其追訴情節(jié)的規(guī)定在《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》并不規(guī)定，因而其本質(zhì)并非針對(duì)法律法規(guī)漏洞之補(bǔ)充，而是以補(bǔ)充之名規(guī)定新的法律規(guī)則，與其說(shuō)是“解釋”不如說(shuō)是創(chuàng)造性的“立法”更為準(zhǔn)確，此類(lèi)司法解釋在我國(guó)現(xiàn)行法律制度下較為常見(jiàn)，特別是針對(duì)我國(guó)新興資本市場(chǎng)的特性，市場(chǎng)情況日新月異，頻繁立法既不現(xiàn)實(shí)也無(wú)必要，此類(lèi)立法性司法解釋在今后很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)可能還是一個(gè)常態(tài)。但對(duì)行為人而言，要追溯適用此類(lèi)立法性司法解釋?zhuān)瑒t明顯有失公正。誠(chéng)如史尚寬先生所指：“要以法律之溯及力如何，本無(wú)一定原則。當(dāng)探究各條之性質(zhì)如何，而為個(gè)別之規(guī)定，為最得策也。”有鑒于此，筆者認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)遵循“立法不溯及既往”的法治基本原則，不予追訴。
定性與處罰
莫某某的上述行為違反了《證券法》（2006）第77條第1款第4項(xiàng)關(guān)于禁止“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”的規(guī)定，構(gòu)成了《證券法》（2006）第203條規(guī)定的“操縱證券市場(chǎng)”的行為。
根據(jù)當(dāng)事人的違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)與社會(huì)危害程度，依據(jù)《證券法》（2006）第203條“違法本規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者所得不足三十萬(wàn)元的，處以三十萬(wàn)元以上三佰萬(wàn)元以下的罰款。單位操縱證券市場(chǎng)的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以十萬(wàn)元以上六十萬(wàn)元以下的罰款”的規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定：對(duì)莫某某沒(méi)收違法所得77.48萬(wàn)元，并處于罰款77.48萬(wàn)元。
（稽查總隊(duì) 隨浪）