案情介紹
2008年3月，中國證監(jiān)會決定對深圳市TJ（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡稱STJ公司）董事、總經(jīng)理姜某某涉嫌內(nèi)幕交易的行為進(jìn)行立案調(diào)查。
調(diào)查發(fā)現(xiàn)，姜某某知悉STJ公司2007年底業(yè)績快報信息后，在公司公告該信息前兩日賣出其本人持有的公司股票，違反了《證券法》（2006）第73條和第76條的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》（2006）第202條所述的內(nèi)幕交易行為。中國證監(jiān)會于2010年6月30日就該案作出行政處罰決定。
背景
STJ公司，1993年12月成立，1999年7月在深圳證券交易所上市。公司主業(yè)為房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營、市政工程建設(shè)和管理。公司控股股東為深圳市國資委。截至2007年12月31日，公司總資產(chǎn)67.63億元、凈資產(chǎn)31.60億元。2008年1月16日，STJ公司披露2007年度業(yè)績快報，當(dāng)日公司股票收盤跌幅6.10%，與深證成分指數(shù)偏離值為-2.52%。
姜某某，男，2005年2月～2009年11月任STJ公司董事、總經(jīng)理。
違法違規(guī)事實分析
一、主要違法事實
（一）姜某某知悉內(nèi)幕信息的過程
2007年10月24日，STJ公司披露2007年度業(yè)績預(yù)增公告，預(yù)告2007年度凈利潤比上年同期增長50%～100%。
2008年1月5日，STJ公司財務(wù)部編制了《2007年所屬各企業(yè)收入、利潤完成情況表》（以下簡稱表一，其中，TJ現(xiàn)代城項目按已收商品房銷售款測算），該表顯示STJ公司2007年度凈利潤19931.01萬元。
2008年1月7日上午，STJ公司財務(wù)部對表一進(jìn)行修正，將TJ現(xiàn)代城項目按2007年達(dá)到收入確認(rèn)條件部分測算，編制了《2007年所屬各企業(yè)收入、利潤完成情況表》（以下簡稱表二）和《2007年全年上報數(shù)表》（以下簡稱表三）。表二和表三顯示STJ公司2007年度凈利潤17301.77萬元比上年增長54.61%，每股收益0.57元。
2008年1月7日下午，STJ公司董事、總經(jīng)理姜某某和公司董事長、財務(wù)經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)召開碰頭會，討論向大股東深圳市國資委上報的公司2007年度業(yè)績快報的數(shù)據(jù)。財務(wù)經(jīng)理在會上發(fā)給每人表一、表二和表三，通報了主要的財務(wù)數(shù)據(jù)和指標(biāo)，其中，STJ公司2007年度凈利潤17301.77萬元比上年增長54.61%、每股收益0.57元，并強調(diào)有些數(shù)據(jù)可能會稍作調(diào)整，但最終上報數(shù)據(jù)與本次碰頭會數(shù)據(jù)應(yīng)該差異不大。其余參會人員對財務(wù)經(jīng)理匯報的數(shù)據(jù)沒有提出異議。
2008年1月11日， STJ公司財務(wù)部編制了2007年度利潤表，凈利潤17301.77萬元、每股收益0.57元，該項數(shù)據(jù)與表二相同，其余數(shù)據(jù)與表二略有差異主要是利潤總額比表二數(shù)增加了4.06萬元。
2008年1月13日，STJ公司財務(wù)部編制了2007年12月31日的資產(chǎn)負(fù)債表，將該表和1月11日編制的2007年度利潤表及其他附表通過網(wǎng)絡(luò)上報給深圳市國資委。
2008年1月14日上午，STJ公司財務(wù)總監(jiān)向董事長匯報STJ公司已向深圳市國資委上報2007年度業(yè)績快報，并建議STJ公司及時披露，董事長予以采納。當(dāng)天下午，STJ公司財務(wù)部草擬了2007年度業(yè)績快報公告文稿。
2008年1月15日，STJ公司2007年度業(yè)績快報公告文稿經(jīng)姜某某等部分董事會簽后，報送給深圳證券交易所。
2008年1月16日，STJ公司披露2007年度業(yè)績快報，顯示凈利潤17301.77萬元比上年增長54.61%、每股收益0.57元。業(yè)績快報所披露的數(shù)據(jù)與STJ公司2008年1月13日上報深圳市國資委的數(shù)據(jù)一致，與1月7日姜某某參加的碰頭會上通報的數(shù)據(jù)基本相同。
（二）姜某某進(jìn)行內(nèi)幕交易的情況
1999年10月26日，姜某某在某證券營業(yè)部開立資金賬戶，下掛其深圳股東賬戶。2006年4月4日，姜某某深圳股東賬戶委托證券營業(yè)部買入41800股“STJ”,該股票當(dāng)日即被中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司鎖定；2007年5月18日，中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司深圳分公司予以解鎖10450股；截至2008年1月11日，姜某某持有10450股“STJ”無限售流通股。
2008年1月14日9時38分，姜某某用其辦公室電腦（IP地址121.15.136.177）上網(wǎng)委托證券營業(yè)部賣出5450股“STJ”，委托價格26元；當(dāng)日9時44分55秒，該筆委托成交，成交金額141700元、交易費用850.20元。當(dāng)日9時50分，姜某某以26.17元的價格委托賣出2000股“STJ”,9時51分其撤回該筆委托。賣出“STJ”所得資金期后用于申購新股和交易其他股票，未取出現(xiàn)金。
經(jīng)深圳證券交易所計算，以內(nèi)幕信息公開日2008年1月16日為基準(zhǔn)日，姜某某涉嫌內(nèi)幕交易違法所得（規(guī)避的損失）為2964.80元。
二、違法違規(guī)成因分析
（一）主觀上法律意識淡薄
姜某某作為上市公司的董事兼總經(jīng)理，對上市公司信息披露相關(guān)法律法規(guī)不熟悉，不知道在向控股股東報送業(yè)績快報的同時公司需履行信息披露義務(wù)。盡管姜某某在出售其已獲解鎖的公司股票前問詢了公司董事會秘書意見，并在賣出后向深圳證券交易所申報其持股變動情況，但由于董事會秘書未參加相關(guān)會議不能預(yù)計到公司即將披露年度業(yè)績快報信息，加上姜某某自身不謹(jǐn)慎導(dǎo)致其違反2007年4月5日發(fā)布的《上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規(guī)則》第13條的規(guī)定，不恰當(dāng)?shù)卦诠緲I(yè)績快報公告前2日賣出本公司股票。更為嚴(yán)重的是，姜某某沒有意識到公司尚未公告的業(yè)績快報信息屬于價格敏感信息，其在知悉公司該信息后賣出公司股票，已經(jīng)構(gòu)成《證券法》（2006）第202條所述的內(nèi)幕交易行為。
（二）客觀上公司治理缺陷增加了內(nèi)幕交易機會
STJ公司是一家典型的國有控股上市公司，其控股股東深圳市國資委曾一度存在要求上市公司定期報送未公開財務(wù)數(shù)據(jù)的治理不規(guī)范情形，加上當(dāng)時內(nèi)幕信息知情人登記管理制度尚未嚴(yán)格執(zhí)行，客觀上容易滋生內(nèi)幕交易。此外，公司此次是先給控股股東報送年度業(yè)績快報然后才公告，其信息披露的不及時給提前知悉信息的姜某某也提供了內(nèi)幕交易機會。
三、違法違規(guī)的后果
內(nèi)幕交易是證券交易內(nèi)幕信息知情人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的證券交易。姜某某作為上市公司的董事、總經(jīng)理，支持公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，對本公司的內(nèi)幕信息有著全面及時地掌握，相對外部投資者其具有無法比擬的信息優(yōu)勢。其在知悉內(nèi)幕信息后、內(nèi)幕信息公開前買賣本公司股票為自己牟利，既違背了對公司和股東所承擔(dān)的誠信義務(wù)，更破壞了證券市場的公平原則，擾亂了證券市場秩序，損害了投資者對市場的信息，阻礙市場發(fā)展。姜某某因內(nèi)幕交易貶損了自己及所在公司在廣大投資者心目中的形象，其在公司內(nèi)部話語權(quán)也被削弱，其曾坦言在被中國證監(jiān)會立案稽查后其部分工作開展遭遇阻力并承受巨大精神壓力。
法律法規(guī)適用分析
一、內(nèi)幕信息的法律適用
（一）相關(guān)法律法規(guī)
《證券法》（2006）第75條規(guī)定，證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。下列信息皆屬內(nèi)幕信息：①該法第67條第2款所列重大事件，包括：第一，公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；第二，公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；第三，公司訂立重要合同，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；第四，公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；第六，公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化；第七，公司的董事、1/3以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動；第八，持有公司5%以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；第九，公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定；第十，涉及公司的重大訴訟，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；第十一，公司涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案調(diào)查，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被司法機關(guān)采取強制措施；第十二，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項。②公司分配股利或者增資的計劃。③公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化。④公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更。⑤公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過該資產(chǎn)的30%。⑥公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任。⑦上市公司收購的有關(guān)方案。⑧國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。
2007年1月30日發(fā)布的《上市公司信息披露管理辦法》第25條規(guī)定：“上市公司預(yù)計經(jīng)營業(yè)績發(fā)生虧損或者發(fā)生大幅變動的，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行業(yè)績預(yù)告。”參照《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2006年5月修訂）第11.3.1條“上市公司預(yù)計全年度經(jīng)營業(yè)績將出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在會計年度結(jié)束后1個月內(nèi)進(jìn)行業(yè)績預(yù)告：（一）凈利潤為負(fù)值；（二）業(yè)績大幅變動。上述業(yè)績大幅變動，一般是指凈利潤與上年同期相比上升或者下降50%以上、或者實現(xiàn)扭虧為盈的情形。比較基數(shù)較小的公司，經(jīng)本所同意可以豁免進(jìn)行業(yè)績預(yù)告”、第11.3.2條“上市公司披露業(yè)績預(yù)告后，又預(yù)計本期業(yè)績與已披露的業(yè)績預(yù)告差異較大的，應(yīng)當(dāng)按本所的相關(guān)規(guī)定及時披露業(yè)績預(yù)告修正公告”和第11.3.5條“上市公司可以再定期報告披露前發(fā)布業(yè)績快報，業(yè)績快報應(yīng)當(dāng)披露上市公司本期及上年同期主營業(yè)收入、主營業(yè)利潤、利潤總額、凈利潤、每股收益、每股凈資產(chǎn)和凈資產(chǎn)收益率等數(shù)據(jù)和指示。……”的規(guī)定，上市公司2007年度業(yè)績預(yù)告及業(yè)績快報信息屬于《證券法》（2006）第75條規(guī)定的“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息”，是內(nèi)幕信息。
（二）本案適用分析
本案中，STJ公司先于2007年10月24日披露2007年度業(yè)績預(yù)增公告，預(yù)告2007年度凈利潤比上年同期增長50%～100%；再于2008年1月16日披露2007年度業(yè)績快報，公司凈利潤17301.77萬元，比上年增長54.61%、每股收益0.57元。此業(yè)績快報信息是否仍屬于內(nèi)幕信息，需要進(jìn)一步證明其對STJ公司股價是否有顯著影響。
2008年1月16日STJ公司披露2007年度業(yè)績快報當(dāng)日，公司股票當(dāng)日開盤價、最高價、最低價、收盤價和均價分別為25.20元、25.30元、24.10元和24.79元，收盤跌幅達(dá)6.10%，與深證成份指數(shù)偏離值為-2.52%。當(dāng)日賣出“STJ”數(shù)量列前20名的除GTJA證券股份有限公司外都是個人投資者，買入“STJ”數(shù)量列前20名的全部是個人投資者。當(dāng)日，GTJA證券股份有限公司賣出“STJ”119900股，其說明賣出“STJ”主要原因是：“公司的業(yè)績增長僅僅是略高于其之前在2007年10月24日預(yù)告的業(yè)績大幅增長50%～100%下限。而且大大低于之前市場和我們對其0.75元左右的業(yè)績預(yù)期。而此次施工業(yè)務(wù)的虧損加大，也引起我們的嚴(yán)重關(guān)注，動搖了我們原先對于公司的判斷。”
自2007年10月24日至2008年1月16日，即STJ公司披露2007年度業(yè)績預(yù)增公告至披露2007年度業(yè)績快報期間，GJ證券股份有限公司、LH證券有限責(zé)任公司、TX投資顧問有限公司各發(fā)表了一篇關(guān)于STJ公司的研究報告，三家機構(gòu)預(yù)測STJ公司2007年度凈利潤增長率分別為91.63%、99%和110.30%。
2008年7月31日，STJ公司向中國證監(jiān)會提交的書面說明，分析了2007年度業(yè)績快報中的凈利潤增幅54.61%落在業(yè)績預(yù)增公告的50%～100%區(qū)間下限的原因，主要是披露業(yè)績預(yù)增公告時未能預(yù)計TJ現(xiàn)代城項目入伙延期導(dǎo)致收入減少、未考慮某項目的減值損失和未預(yù)計到某案敗訴導(dǎo)致?lián)p失。
綜上分析，STJ公司2007年度業(yè)績快報反映的凈利潤增幅在公司業(yè)績預(yù)增公告下限，低于市場預(yù)測，該信息是利空消息，并且在公告當(dāng)日導(dǎo)致公司股價大幅下跌，因此屬于《證券法》（2006）第75條規(guī)定的內(nèi)幕信息。
二、內(nèi)幕信息知情人的法律適用
《證券法》（2006）第74條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（三）發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；（五）證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員；（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人。”
《上市公司信息披露管理辦法》第4條規(guī)定：“在內(nèi)幕信息依法披露前，任何知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。”據(jù)此可以認(rèn)為“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)”已經(jīng)將“規(guī)定的其他人”擴展至“任何知情人”。
2007年8月15日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》第3條規(guī)定：“對于正在籌劃中的可能影響公司股價的重大事項，上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，交易對手方及其關(guān)聯(lián)方和其董事
監(jiān)事、高級管理人員（或主要負(fù)責(zé)人），聘請的專業(yè)機構(gòu)和經(jīng)辦人員，參與制訂、論證、審批等相關(guān)知悉或可能知悉該事項的相關(guān)機構(gòu)和人員等（以下簡稱內(nèi)幕信息知情人）在相關(guān)事項依法披露前負(fù)有保密義務(wù)。在上市公司股價敏感重大信息依法披露前，任何內(nèi)幕信息知情人不得公開或者泄露該信息，不得利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。”
本案中，姜某某時任上市公司董事、總經(jīng)理，并且參與相關(guān)內(nèi)幕信息編制與討論過程，屬于《證券法》（2006）第74條規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人。
三、內(nèi)幕交易的法律適用
《證券法》（2006）第73條規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動。”第76條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他組織收購上市公司的股份，本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”第202條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人或者非法獲取內(nèi)幕信息的人，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息公開前，買賣該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上六十萬元以下的罰款。單位從事內(nèi)幕交易的，還應(yīng)當(dāng)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員進(jìn)行內(nèi)幕交易的，從重處罰。”
《上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規(guī)則》第13條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員在下列期間不得買賣本公司股票：（一）上市公司定期報告公告前30日內(nèi)；（二）上市公司業(yè)績預(yù)告、業(yè)績快報公告前10日內(nèi)；（三）自可能對本公司股票交易價格產(chǎn)生重大影響的重大事項發(fā)生之日或在決策過程中，至依法披露后2個交易日內(nèi)；（四）證券交易所規(guī)定的其他期間。”
根據(jù)《證券法》（2006）第76條和第202條的規(guī)定分析，內(nèi)幕交易行為的成立包含以下三個要件：①涉案人是證券交易內(nèi)幕信息的知情人；②涉案人買賣了相關(guān)證券；③內(nèi)幕信息尚未公開。同時根據(jù)《證券法》（2006）第73條的規(guī)定，還需對涉案人辯解沒有“利用”的主觀理由作出反擊。
本案中，姜某某是STJ公司2007年度業(yè)績快報這一利空內(nèi)幕信息的知情人，在該內(nèi)幕信息公告前2日，姜某某賣出其本人持有的STJ公司股票，盡管姜某某不承認(rèn)賣出股票是利用了該內(nèi)幕信息，但其未提出具體抗辯理由，據(jù)此中國證監(jiān)會認(rèn)定姜某某的上述行為屬于《證券法》（2006）第202條所述的內(nèi)幕交易行為。
定性和處罰
姜某某知悉STJ公司2007年度業(yè)績快報信息后，賣出其本人持有的公司股票，違反了《證券法》（2006）第73條和第76條的規(guī)定，構(gòu)成了《證券法》（2006）第202條所述的行為。2010年6月30日，中國證監(jiān)會根據(jù)《證券法》（2006）第202條的規(guī)定，以證監(jiān)罰字［2010］23號對姜某某作出罰款8萬元的行政處罰決定。
（深圳證監(jiān)局 雙木）
本案例摘自：《證券期貨稽查典型案例分析》——第二章 操縱市場案
莫某某虛假申報操縱市場案
案情介紹
2008年，有證據(jù)表明莫某某賬戶利用大額不以成交為目的的買入委托虛抬股價，借以高價賣出股票的行為涉嫌違法違規(guī)。2008年7月，中國證監(jiān)會決定對莫某某涉嫌市場操縱行為立案調(diào)查。
經(jīng)調(diào)查，莫某某在2007年9個交易日通過頻繁申報和撤單行為共交易“長城電工”、“巨化股份”、“泰豪科技”、“綜藝股份”、“中鎢高新”、“高鴻股份”、“南方匯通”等7支股票，合計盈利77.48萬元。
莫某某上述行為屬于虛假申報操縱證券市場的違法違規(guī)行為，違反了《證券法》（2006）第77條關(guān)于“禁止操縱證券市場”的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》（2006）第203條所述“操縱證券市場”的行為。
2009年10月30日，中國證監(jiān)會對黃某某虛假申報操縱市場行為作出行政處罰，罰沒款合計154.96萬元，現(xiàn)已成功上繳國庫。
背景
莫某某，男，原籍××省××縣，現(xiàn)居住上海市××路，職業(yè)股民。2007年期間，莫某某賬戶涉案交易的7支股票規(guī)模均在1億～3億股，其中：長城電工：股票代碼600192，交易日流通股14 475萬股；巨化股份：股票代碼600160，交易日流通股26 715萬股；泰豪科技：股票代碼600590，交易日流通股11 880.72萬股；綜藝股份：股票代碼600770，交易日流通股17 415萬股；中鎢高新：股票代碼000657，交易日流通股12 601.33萬股；高鴻股份：股票代碼000851，交易日流通股10 072.40萬股；南方匯通：股票代碼000920，交易日流通股24 206萬股。
違法違規(guī)實時分析
隨著中國證監(jiān)會持續(xù)多年的高壓打擊，在市場操縱類違法違規(guī)案件中，傳統(tǒng)以坐莊形式長期操縱某支股票的方式逐漸消失，而以短線交易為代表的新型操縱手法不斷涌現(xiàn)，其中，以通過頻繁申報買單并撤單的方式拉抬股價，借機賣出股票的新型操縱手法尤為活躍，莫某某虛假申報操縱市場正式此類案件中較為典型的一起案件。
在該案中，莫某某操縱市場的手法，通常選擇流通股規(guī)模較小的股票，在集合競價階段，以漲停價申報，推動市場形成較高的集合競價價格，之后隨即撤單，并掛出反向賣單，實際賣出獲利；而在連續(xù)競價階段，則頻繁以大量買單申報推高股價，為確保不被撮合成交，一般下單均掛在較后的交易檔位，掛單撤單時間間隔不超過幾分鐘，短則在幾秒鐘內(nèi)迅速撤單避免成交，造成買盤洶涌的假象，實現(xiàn)其維持和抬高股價的意圖，在推高股價的同時，立即賣出其持有的股票。莫某某上述操縱行為的目的均是通過以虛假買入申報操縱和股票價格借機賣出股票獲利。
以下介紹其操縱“長城電工”的詳細(xì)情況。
一、2007年6月8日“長城電工”申報和交易情況
2007年6月8日，莫某某賬戶申報買入“長城電工”14筆，共計11 380 700股，成交477 148股，成交數(shù)量占申報量的4.19%。申報撤單14筆，撤單數(shù)量10 903 552股，買入申報撤單量占該股票當(dāng)日市場買入總申報量的40.86%。
當(dāng)日連續(xù)競價階段從14:12:52至14:16:29，該賬戶連續(xù)4筆申報買入，共計3 662 700股，申報價格從第1筆的14元逐筆提高到第4筆的14.15元，申報檔位分別為第1、1、5、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計1 157 315股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分01秒（最短16秒），撤單時已實際成交188 185股，此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的83.59%，該股票市場成交價格從申報前的14.00元上升到申報后的14.20元。
從14:27:21至14:32:01，該賬戶連續(xù)7筆申報買入，共計5 338 000股，申報價格從第1筆的13.93元逐筆提高到第7筆的14.15元，申報檔位分別為第6、3、2、1、1、2、2檔，申報前的前5檔未成交買單總計2 986 727股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分02秒（最短6秒），撤單時已實際成交288 963股，此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的86.35%，該股票市場成交價格從申報前的14.05元上升到申報后的14.18元。
從14:54:20至14:56:35，該賬戶連續(xù)3筆申報買入，共計2 380 000股，申報價格從第1筆的13.95元逐筆提高到第3筆的14元，申報檔位分別為第4、4、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計1 359 577股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分32秒（最短1分14秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的86.75%，該股票市場成交價格從申報前的13.98元上升到申報后的14.05元。
二、2007年6月11日“長城電工”申報和交易情況
2007年6月11日，該賬戶申報買入“長城電工”37筆，共計28 519 800股，成交360 000股，成交數(shù)量占申報量的1.26%。申報撤單34筆，撤單數(shù)量26 699 800股，買入申報撤單量占該股票當(dāng)日市場買入總申報量的65.39%。當(dāng)日該賬戶將6月8日買入的477 148股全部賣出。
當(dāng)日集合競價階段，該賬戶在9:15:05以15.48元（該股票當(dāng)日漲停板價格）分兩筆共申報買入1 256 800股，在開盤前全部撤單。9:24:23以14.7元申報賣出77 148股。9:24:35以14.08元申報買入990 000股，在開盤前全部撤單。
連續(xù)競價階段，該賬戶在9:31:25以14.4元賣出11 384股。
從9:37:17至9:45:01，該賬戶連續(xù)5筆申報買入，共計3 328 000股，申報價格從14.45元到15.18元不等，申報檔位分別為第5、6、1、2、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計437 162股，除1筆成交外其余申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均17秒（最短12秒），實際成交360 000股，此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的62.88%，該股票市場成交價格從申報前的14.25元上升到申報后的14.46元。
從9:40:50至9:55:12，該賬戶以均價14.65元賣出11筆，共計420 799股。
從10:01:01至10:11:37，該賬戶連續(xù)4筆申報買入，共計2 950 00股，申報價格從第1筆的14.42元逐筆提高到第4筆的14.46元申報檔位分別為第6、4、3、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計697 350股，上述買入申報全部撤單，撤單事件距申報時間平均50秒（最短22秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的83.63%，該股票市場成交價格從申報前的14.50元上升到申報后的14.54元。
在10:03:33，該賬戶以14.58元賣出44 965股。
從10:45:32至11:13:27，該賬戶連續(xù)4筆申報買入，共計3 437 000股，申報價格從第1筆的14.59元逐筆提高到第4筆的14.7元，申報檔位分別為第4、2、6、2檔，申報前的前5檔未成交買單總計768 604股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分30秒（最短12秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的73.58%，該股票市場成交價格從申請前的14.62元上升到申報后的14.72元。
從13:28:15至14:16:14，該賬戶連續(xù)7筆申報買入，共計5 929 000股，申報價格從14.22元到14.3元不等，申報檔位分別為第6、2、3、5、6、4、5檔，申報前的前5檔未成交買單總計2 167 786股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分38秒（最短22秒），次時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的75.44%，該股票市場成交價格從申報前的14.29元上升到申報后的14.37元。
從14:28:31至14:43:59，該賬戶連續(xù)10筆申報買入，共計7 700 000股，申報價格從第1筆的14.31元逐筆提高到第10筆的14.6元，申報檔位分別為第5、4、2、3、3、4、6、4、7、3檔，申報前的前5檔未成交買單總計3 847 501股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均1分38秒（最短3秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的87.44%，該股票市場成交價格從申報前的14.36元上升到申報后的14.63元。
從14:56:14至14:59:58，該賬戶連續(xù)4筆申報買入，共計2 929 000股，申報價格從第1筆的14.38元逐筆提高到第10筆的14.45元，申報檔位分別為第4、22、2、4檔，申報前的前5檔未成交買單總計303 855股，前兩筆申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均47秒（最短9秒），后兩筆申報接近收盤時間未撤單，此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的44.61%。
三、2007年6月12日“長城電工”申報和交易情況
2007年6月12日，該賬戶申報買入“長城電工”5筆，共計2 202 000股，成交0股，成交數(shù)量占申報量的0%。申報撤單5筆，撤單數(shù)量2 202 000股，買入申報撤單量占該股票當(dāng)日市場買入總申報量的11.32%。當(dāng)日該賬戶將6月11題買入的360 000股全部賣出。
當(dāng)日集合競價階段，該賬戶在9:15:01以15.94元（該股票當(dāng)日漲停板價格）分兩筆共申報買入1 320 000股，在開盤前全部撤單。9:24:16以14.83元申報賣出60 000股，在集合競價階段成交。
連續(xù)競價階段，該賬戶在9:31:13以14.8元賣出44 000股。
從9:36:47至9:39:19，該賬戶連續(xù)3筆申報買入，共計700 000股，申報價格從第1筆的14.61元逐筆提高到第3筆的14.85元，申報檔位分別為第8、2、5檔，申報前的前5檔未成交買單總計164 800股，上述買入申報全部撤單，撤單時間距申報時間平均36秒（最短3秒），此時段買入申報撤單量占市場買入總申報量的59.01%，該股票市場成交價格從申報前的14.72元上升到申報后的14.90元。
從9:40:04至9:51:21，該賬戶以均價14.95元賣出8筆，共計256 000股。
此外，莫某某在2007年2月16日交易“南方匯通”，3月9日交易“綜藝股份”，3月26日交易“中鎢高新”，4月9日交易“泰豪科技”，5月9日交易“高鴻股份”，6月19日交易“巨化股份”的過程中均采用了同樣的頻繁申報和撤銷申報的手法進(jìn)行操作。
莫某某在上述交易日的相關(guān)股票交易中，連續(xù)、交替進(jìn)行了3次以上的申報和撤銷申報，最高單日撤單達(dá)到34次，屬于頻繁申報和撤銷申報行為。從黃某某相關(guān)股票單日買入申報撤單次數(shù)、撤回買入申報數(shù)量占申報數(shù)量比例、買入申報撤單時間間隔和買入申報檔位等因素判斷，黃某某上述買入申報行為不以成交為目的。并且，莫某某的上述行為改變了訂單薄上買賣雙方的量價對比，造成股票成交價格持續(xù)走高或維持相應(yīng)的價格，其行為影響了相關(guān)股票的交易價格和交易量。綜上所述，莫某某上訴操縱行為構(gòu)成虛假申報操縱證券市場，莫某某涉案通過上訴操縱行為違法所得為77.48萬元。
法律法規(guī)適用分析
一、 關(guān)于虛假申報操縱案件構(gòu)成要件問題
包括虛假申報操縱在內(nèi)的證券市場行為本質(zhì)上是一種侵權(quán)欺詐行為，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括行為人主觀過錯、損害行為、損害后果、損壞行為與損害后果之間存在因果關(guān)系四個方面，但虛假申報操縱不同于一般的欺詐侵權(quán)。
首先，在主觀過錯上，操縱行為人的主觀心理狀態(tài)很難為他人所洞悉，目前也沒有調(diào)查手段能達(dá)到這一點，但并不是說案件調(diào)查不需要證明行為人的主觀過錯，而是采取推定的方式，通過其證券操作行為來推定其虛假申報操縱市場的主觀心理狀態(tài)。同時，對虛假申報操縱的主觀故意并不需要直接證明到行為人存在操縱市場的故意的程度，而只需要證明行為人不以成交為目的即可。
其次，就損害行為而言，在此類案件中即為虛假申報行為。申報行為較易證明，而何為“虛假”，這一行為性質(zhì)的判斷，則應(yīng)當(dāng)通過行為人申報和撤單行為的具體特征進(jìn)行分析判斷。行為人多次進(jìn)行申報和撤單行為的重復(fù)性特征，也可以佐證其行為并非偶然為之，而是行為人明顯存在主觀故意的“虛假”申報行為。就此而言，損害行為中“虛假”性的證明和主觀過錯中不以成交為目的的證明事實上具備統(tǒng)一性。
再次，損害后果應(yīng)作為構(gòu)成要件之一，若操縱行為沒有產(chǎn)生損害后果，則不能認(rèn)定為虛假申報操縱市場。在此需要引起注意的是，在行政調(diào)查案件中，虛假申報操縱市場的損害后果并非指造成投資者的損失，而是只要其行為影響了證券交易價格和交易量，打亂了正常的市場交易秩序，即為產(chǎn)生了損害。
最后，由于證券市場的特殊性，很難證明損害事實與操縱行為之間存在因果關(guān)系，因而可以參照內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定，采用“同時交易說”，只要在同一時間內(nèi)有市場主體同時進(jìn)行了相關(guān)交易，即直接推定其存在因果關(guān)系。當(dāng)然，如果不針對民事訴訟，僅針對行政調(diào)查而言，由于法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定其為違法行為，因此只要存在上訴行為即構(gòu)成對證券市場秩序的違反，無需進(jìn)行因果關(guān)系的證明。
另外，有觀點以行為人獲利作為構(gòu)成要件。根據(jù)《證券法》（1999）第71條規(guī)定，構(gòu)成市場操縱的必須以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。值得贊許的是，《證券法》（2006）已經(jīng)放棄了必須以謀取利益為目的的要求，根據(jù)這個思路，操縱行為只要影響證券交易價格或者交易量，擾亂了證券市場秩序就應(yīng)認(rèn)定其操縱行為成立。
綜上所述，本書認(rèn)為此案認(rèn)定的基本的思路是“行為人不以成交為目的的頻繁實施虛假申報和撤銷申報的行為并且對市場造成了影響，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其操縱行為成立。”
二、 相關(guān)市場交易指標(biāo)和參數(shù)
“虛假申報操縱”認(rèn)定的兩個關(guān)鍵，“虛假申報”的行為，以及造成“操縱市場”的結(jié)果，這兩者都必須具體體現(xiàn)在相關(guān)市場交易指標(biāo)和參數(shù)上。筆者認(rèn)為，案件調(diào)查認(rèn)定用的主要是數(shù)據(jù)指標(biāo)可以包括以下幾個方面。
（一）“虛假申報”行為的認(rèn)定
關(guān)于“虛假申報”的認(rèn)定具體可以選擇以下一些指標(biāo)進(jìn)行分析推理。
1. 通過申報撤單行為與一般市場行為比較，認(rèn)定其行為偏離市場正常操作
（1）申報撤單數(shù)量與申報前一刻市場未成交訂單數(shù)量的比較；
（2）申報次數(shù)與該證券總申報次數(shù)的比較；
（3）撤單次數(shù)與該證券總撤單次數(shù)的比較；
（4）申報數(shù)量與該證券總申報數(shù)量的比較；
（5）撤單數(shù)量與該證券總撤單數(shù)量的比較；
（6）撤單數(shù)量與申報數(shù)量與同時段市場一般交易撤單數(shù)量/申報數(shù)量的比較。
2. 通過行為人撤單情況分析，認(rèn)定申報不以成交為目的
（1）撤單筆數(shù)及撤單筆數(shù)與申報筆數(shù)的比率；
（2）撤單數(shù)量及撤單數(shù)量與申報數(shù)量的比率；
（3）每筆申報與撤單之間的駐留時間；
（4）申報價格所在檔位。
3. 通過買賣兩個方向參數(shù)比較，認(rèn)定其真實操作意圖
（1）買申報撤單筆數(shù)/買申報筆數(shù)和賣申報撤單筆數(shù)/賣申報筆數(shù)的比較；
（2）買申報撤單數(shù)量/買申報數(shù)量和賣申報撤單數(shù)量/賣申報數(shù)量的比較；
（3）買成交數(shù)量/買申報數(shù)量和賣成交數(shù)量/賣申報數(shù)量比較；
（4）買申報數(shù)量、平均每筆買申報數(shù)量和賣申報數(shù)量、平均每筆賣申報數(shù)量比較。
最后結(jié)論中往往還可以通過虛假買/賣申報數(shù)量和真是買賣/買數(shù)量的比較，說明行為人企圖以一個方向的大額虛假申報掩護(hù)相反方向?qū)嶋H成交的目的。這些指標(biāo)的實際選擇以及具體比例、比率等標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該視具體情況進(jìn)行確定，而不宜作硬性規(guī)定。
（二）“操縱市場”后果認(rèn)定
操縱行為對市場可能產(chǎn)生的影響體現(xiàn)在市場價格或市場交易量兩方面。具體參考指標(biāo)包括以下幾個方面。
1. 對操縱行為前后市場價量變化的比較
（1）申報前市場交易價格與申報后的市場交易價格的比較；
（2）申報前市場交易量與申報后的市場交易量的比較。
2. 對申報、撤單數(shù)量的比較
由于對市場價量影響的因素眾多，操縱行為是否對市場價量發(fā)生影響及發(fā)生何等影響或未必在價量上能直接反映出來，在此，可以以行為人申報、撤單數(shù)量和市場申報、撤單數(shù)量的比較間接推定其市場影響力。事實上，在過去傳統(tǒng)坐莊方式操縱市場案件調(diào)查中也往往使用這一方法的推定其影響力。
（1）當(dāng)日申報數(shù)量和市場總申報數(shù)量的比較；
（2）當(dāng)日撤單數(shù)量和市場總申報數(shù)量的比較；
（3）每筆申報數(shù)量和申報前一刻市場未成交訂單數(shù)量的比較；
（4）每筆撤單數(shù)量和申報前一刻市場未成交訂單數(shù)量的比較。
每筆申報和撤銷可能很難說明其行為對市場產(chǎn)生了明顯的影響，在此可以選取特定時間段內(nèi)行為人多次申報和撤銷行為前后市場價格和交易量的比較更有助于判斷。同時，筆者認(rèn)為，一般不以跨多日分許虛假申報操縱市場行為，因為虛假申報操縱本質(zhì)上屬于短線操作行為，隔日影響市場因素更難說明其影響力，最高人民檢察院、公安部2008年3月5日《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》）也是以“同一日”或“當(dāng)日”為調(diào)查區(qū)間的。另外，也有意見認(rèn)為跨越上午和下午路兩個交易時段的操縱也是不能接受的，因為11:30～13:00的時間間隔，市場足以消化上午交易時間段虛假申報操縱市場行為的影響。
三、 關(guān)于本案刑事追訴問題
根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》，“操縱證券、期貨市場，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：……5、單獨或者合謀，當(dāng)日連續(xù)申報買入或者賣出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報，撤回申報量占當(dāng)日該種股票總申報量或者該種期貨合約總申報量百分之五十以上的；……”
在本案中，行為人在多個交易日的撤回申報量已經(jīng)超過了當(dāng)日該種股票總申報量或者該種期貨合約申報量50%以上的，但由于其操縱行為發(fā)生在2007年，行為發(fā)生時《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》（2008）尚未公布，因此未予追究其刑事責(zé)任。
但也有反對觀點認(rèn)為，《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》是對最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》）的一個補充，因而不具有獨立的法律地位，按照法律溯及力的基本原則，其法律效力應(yīng)該與《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》相一致。因此，在時間上，應(yīng)當(dāng)追溯到《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》公布之日，即2001年4月18日。
對此，筆者認(rèn)為上述觀點在法治成熟國家比較有說服力，但目前而言，適用于我國的司法解釋則仍有待商榷。由于《追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》中有關(guān)虛假申報行為及其追訴情節(jié)的規(guī)定在《追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》并不規(guī)定，因而其本質(zhì)并非針對法律法規(guī)漏洞之補充，而是以補充之名規(guī)定新的法律規(guī)則，與其說是“解釋”不如說是創(chuàng)造性的“立法”更為準(zhǔn)確，此類司法解釋在我國現(xiàn)行法律制度下較為常見，特別是針對我國新興資本市場的特性，市場情況日新月異，頻繁立法既不現(xiàn)實也無必要，此類立法性司法解釋在今后很長一段時間內(nèi)可能還是一個常態(tài)。但對行為人而言，要追溯適用此類立法性司法解釋，則明顯有失公正。誠如史尚寬先生所指：“要以法律之溯及力如何，本無一定原則。當(dāng)探究各條之性質(zhì)如何，而為個別之規(guī)定，為最得策也。”有鑒于此，筆者認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)遵循“立法不溯及既往”的法治基本原則，不予追訴。
定性與處罰
莫某某的上述行為違反了《證券法》（2006）第77條第1款第4項關(guān)于禁止“以其他手段操縱證券市場”的規(guī)定，構(gòu)成了《證券法》（2006）第203條規(guī)定的“操縱證券市場”的行為。
根據(jù)當(dāng)事人的違法事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù)《證券法》（2006）第203條“違法本規(guī)定，操縱證券市場的，責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三佰萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應(yīng)當(dāng)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以十萬元以上六十萬元以下的罰款”的規(guī)定，中國證監(jiān)會決定：對莫某某沒收違法所得77.48萬元，并處于罰款77.48萬元。
（稽查總隊 隨浪）