操縱市場類

　　案情簡介：

　　2008年11月21日，中國證監(jiān)會通報(bào)北京首放投資顧問有限公司（下稱“北京首放”）及其法定代表人汪建中的操縱市場案情，決定撤銷北京首放的證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格，對汪建中沒收違法所得1.25億元，處以等額罰款，并對其采取終身證券市場禁入措施，同時(shí)，移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。這是證監(jiān)會首次對證券市場違法違規(guī)行為開出過億元的天價(jià)罰單。

　　證監(jiān)會通過對汪建中、北京首放涉嫌操縱市場行為經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，北京首放的法定代表人、執(zhí)行董事、經(jīng)理汪建中利用北京首放及其個(gè)人在證券投資咨詢業(yè)的影響，借向社會公眾推薦股票之機(jī)，通過“先行買入證券、后向公眾推薦、再賣出證券”的手法操縱市場，并非法獲利。

　　經(jīng)證監(jiān)會調(diào)查，在北京首放發(fā)布咨詢報(bào)告對相關(guān)證券做出推薦或者投資建議時(shí)，汪建中參與了決策過程并擁有最終的決定權(quán)。2007年1月1日至2008年5月29日期間，北京首放向社會公眾發(fā)布咨詢報(bào)告，方式包括在首放證券網(wǎng)上發(fā)布名為“掘金報(bào)告”的咨詢報(bào)告，并提供給東方財(cái)富網(wǎng)、新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、全景網(wǎng)、《上海證券報(bào)》、《證券時(shí)報(bào)》發(fā)布或刊載。同時(shí)，汪建中利用本人及汪公燦、汪小麗、段月云、汪偉、何玉文、吳代祥、汪建祥、汪謙益等九人的身份證開立資金賬戶17個(gè)、銀行賬戶十個(gè)，并下掛以上述個(gè)人名義開立的股票賬戶進(jìn)行股票、權(quán)證交易。上述賬戶由汪建中管理、使用和處置，汪建中為上述賬戶的實(shí)際控制人。據(jù)統(tǒng)計(jì)，其在２００７年１月至２００８年５月期間，交易操作了５５次，買賣了３８只股票或權(quán)證，累計(jì)買入證券金額累計(jì)52.6億余元；賣出金額累計(jì)53.8億余元。上述賬戶買賣證券行為合計(jì)55次，其中45次合計(jì)獲利1.5億余元，10次合計(jì)虧損0.25億余元，累計(jì)凈獲利1.25億余元。

　　法律評析：

　　本案的典型意義在于：一是汪建中及北京首放的非法牟利金額巨大，“黑嘴一張，黃金萬兩”；二是該案的行政處罰數(shù)額是迄今為止，內(nèi)地對個(gè)人開出的最大金額的單筆處罰；三是在該案的違法行為定性上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定涉案機(jī)構(gòu)利用非法證券咨詢活動實(shí)施操縱市場，這是首例證券投資咨詢機(jī)構(gòu)被認(rèn)定為實(shí)施操縱市場行為。

　　操縱市場行為的認(rèn)定是一個(gè)世界性難題，2007年3月，中國證監(jiān)會在借鑒世界發(fā)達(dá)證券市場執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，結(jié)合我國證券市場實(shí)際，制定了《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》。根據(jù)《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第35條規(guī)定，汪建中及北京首放操縱市場的手段應(yīng)定性為搶帽子交易操縱。搶帽子交易操縱是指證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價(jià)、預(yù)測或投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。

　　隨著2005年修訂后《證券法》和最高人民法院副院長奚曉明在南京會議上講話的落實(shí)，我們也期待著國內(nèi)第一例操縱市場證券民事賠償案件早日登上歷史舞臺，同時(shí)，《證券法》第232條規(guī)定，違法行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。像本案中如出現(xiàn)違法行為人繳納罰款或罰金之后的財(cái)產(chǎn)不足以支付民事賠償?shù)那樾螘r(shí)，億元天價(jià)罰單中的罰款應(yīng)優(yōu)先清償民事侵權(quán)之債，我們也期待著“民事賠償優(yōu)先原則”在證券民事賠償司法實(shí)務(wù)中早日實(shí)現(xiàn)。