故意地進行虛假陳述和遺漏重大信息的是否構成證券欺詐行為？本案例給出了答案。被告墨菲1971年設立了Intertie公司，通過虛假陳述和遺漏重大信息的方式獲得資金，直至1975年申請破產保護。美國證券交易委員會（下稱“SEC”）為此起訴墨菲及其他被告，指控其違反證券法的注冊和反欺詐條款，并請求禁止令救濟。地區法院作出了支持SEC的判決，要求墨菲永遠不得違反證券法的注冊和反欺詐條款。上訴巡回法院最終維持了地區法院的判決。

1971年12月，斯蒂芬·墨菲在加利福尼亞州設立了一家名為連鎖電力網（以下簡稱Intertie）的公司，其主要業務是為有線電視系統提供融資、建設和管理服務，墨菲是公司的總裁和董事。

Intertie的業務涉及近30多個有限合伙單位的促銷，向這些有限合伙單位出售有線電視系統。Intertie最常見的經營模式是購買一個有線電視系統，首付現金，余款通過融資解決，然后將系統賣給合伙單位，合伙單位以現金首付，并出具收益人為Intertie的無追索權本票。之后，合伙單位再將系統返租給Intertie。墨菲設計了整個融資計劃，Intertie從400名投資者處獲得近750萬美元。Intertie雇了一家名為國際證券公司（以下簡稱ISC）的證券經紀公司，由其出售合伙單位的大部分權益。Intertie同意，ISC可獲得10﹪的傭金。出售合伙單位權益之后，ISC的總裁杰克•格拉斯福德和ISC分享3﹪的傭金。從1974年夏天開始，墨菲獲得該3%傭金的1.5﹪。

根據ISC的銷售計劃，由銷售代表聯系潛在投資者，向其推銷購買有線電視系統的有限合伙單位份額。ISC銷售代表通常是合資單位中的普通合伙人。ISC依據《證券法》關于私募的豁免，同時也依據證交會規則并沒有將有限合伙單位份額注冊為證券，上述條款為滿足特定條件的私募提供“安全港”。

Intertie并未采取任何措施確保發行和銷售合伙單位份額，僅直接面向少數獲悉信息的投資者，事實上，公司的備忘錄甚至沒有編號，無法統計發行的總量。ISC的銷售員通過提供發行備忘錄促銷合伙單位權益份額。發行備忘錄將Intertie稱為“行業領袖”，是一家購置、建造和經營有線電視系統的公司，“史無前例，又好又快，利潤多，而投資資本少于以往任何時候”。無論是備忘錄、銷售員和Intertie，都沒有透露Intertie正在虧損，因購置有線電視設備產生了大量短期債務。而這些設備轉手賣給了有限合伙單位，Intertie必須對債務再融資或從新合伙單位獲得資金，否則無法繼續履行其對現有合伙單位的義務。他們也沒有透露，Intertie混同使用不同合伙單位的資金。

發行備忘錄預測，售后回租計劃會生產6﹪至10﹪的現金流，但沒有透露由于初期收入不足以支付成本，所以現金流的增長取決于Intertie能否出售更多的系統籌集更多的資金。關于來自用戶的收益預測也過高，遠超過Intertie從一個電視系統得到的實際收益。備忘錄同時說明，經紀傭金不會超過10﹪，而且合伙單位可以享受稅收優惠。1974年，美國國內稅務局曾質疑過一家1972年設立的合伙單位的應稅收入減免。但即便在此之后，Intertie仍未改變有關稅收優惠的表述。此外，備忘錄表示，普通合伙人也發揮協商和管理職能，但其中許多人實踐上并沒有發揮作用，大多數普通合伙人是ISC的員工，對于有線電視系統的營運所知甚少，甚至根本不懂。

墨菲深入參與了發行工作：他起草并修改了Intertie的發行備忘錄和銷售宣傳冊，修改Intertie律師的文字；起草向有限合伙單位權益發行對象發放的其他銷售資料；與ISC的銷售員、潛在的投資者及其代表們會面，提供Intertie的相關信息，并在銷售會上為經紀人-自營商展示Intertie的投資方案。但墨菲未向投資者提供Intertie的財務報表，面對投資者索取財務信息的要求，也總是推脫。

截止1974年9月，Intertie公司流動資金嚴重不足，負資本凈值超過60萬美元，流動資產為230萬美元，流動負債為640萬美元。1974年，Intertie全年都在用新合伙單位的發行所得資金償債，履行公司之前購買系統所產生的債務償付義務。新融到的資金包括兩個有限合伙單位本要用于在墨西哥系統的投資，但Intertie沒有建該系統，卻仍然為合伙單位填寫了納稅申報表，就不存在的設備做了投資稅減免和加速折舊。1975年12月，墨菲為Intertie申請破產保護，此時墨菲還是總裁。

1975年， SEC起訴墨菲和其他被告，指控其違反證券法的注冊和反欺詐條款，并請求禁止令救濟。1978年3月6日，地區法院做出支持SEC的判決。針對違反《1933證券法》注冊條款規定的行為，法院發布永久性禁令。之后，SEC要求就欺詐指控開庭審理。墨菲提出動議，要求法院駁回起訴，理由是，SEC并未顯示其今后違法的合理可能性，而這是申請禁令救濟的先決條件。對此，地區法院拒絕支持墨菲動議并指出，原告提出了初步證明的案件，而被告卻并未提出任何證據。1978年9月19日，地區法院判決SEC勝訴，墨菲今后不得違反相關規定，并命令墨菲將法院判決命令的副本發送給：（1）與Intertie相關的有限合伙單位的每一位投資人；（2）Intertie和Xanadex（墨菲的另一家有線電視公司）所有現任及繼任的管理人員和董事；（3）將設備或資產租給Intertie或Xanadex的有限合伙單位的普通合伙人；（4）墨菲、Intertie或Xanadex所雇傭的任何證券經紀公司，只要該公司出售與Intertie或Xanadex有關的有限合伙單位的權益。

墨菲為此提起了上訴，辯稱地區法院關于注冊指控的判決不當，因為存在以下重大事實方面的爭議：有限合伙單位權益是否是證券，該證券是否適用注冊豁免，有關交易是否適用證券法，以及墨菲的行為是否足以使其承擔責任。

巡回上訴法院弗格森法官認為該案有限合伙單位權益顯然是證券，并未經注冊在洲際商務中出售，否定了墨菲享有豁免注冊的理由，并認定作為發行和銷售未注冊證券的參與人，墨菲必須承擔責任。同時，巡回法院同意地區法院認定墨菲是故意欺詐，認定墨菲違反了《1933年證券法》第17條（a）（2）條禁止“借助重大事實的虛假陳述或遺漏獲取資金或財產，而根據當時的情況，遺漏了這些重大事實，就不可能做出不具誤導性的陳述”的相關條款，無需證明故意，就可以發出禁止令。針對墨菲提出的已向地區法院提交了宣誓書表示今后要遵守注冊規定，地區法院發出永久禁止令的做法不妥，巡回法院認為墨菲的可信度存疑，沒有采信墨菲的理由。最終，巡回法院維持了地區法院的判決。

(中國證券投資者保護基金公司供稿)